Comunicabilidad al partícipe del arma utilizada en el robo y compatibilidad entre el artículo 242.3 y 4 del Código Penal (STS, Sala 2ª, no 291/2023, de 26 de abril)

José J. Taús Ballester

Fiscal de la Fiscalía Provincial de Castellón

Fiscal Delegado en Castellón de la Fiscalía Especial Antidroga

Diario LA LEY, Nº 10303, Sección Comentarios de jurisprudencia, 8 de Junio de 2023, LA LEY7 minPENALResumen

La sentencia analizada expone de manera brillante el supuesto de aplicar a uno de los coautores del hecho la agravación de la pena por el uso, por parte de otro sujeto, de una navaja en su acción predatoria. La sentencia apunta también a la posible compatibilidad entre los artículos 242.3 y 4 del Código Penal, remarcando que, en aquellos supuestos en que se haga uso de un arma u otro instrumento peligroso, la posibilidad de acudir al tipo privilegiado de la menor entidad existe, pero tendrá carácter excepcional, siendo la regla general la aplicación del artículo 242.3 ya que el uso de una navaja, como en el caso de autos, ya dota a la intimidación de un plus de gravedad, que dificulta la aplicación del subtipo atenuado.

Portada

I. Datos de identificación

STS (Sala 2ª) n.o 291/2023, de 26 de abril de 2023, n.o de recurso 10453/2022 (LA LEY 74752/2023)

Ponente Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

II. Resumen del fallo

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del condenado, contra la sentencia de la AP de Córdoba, que desestimaba, a su vez, el recurso de apelación interpuesto por la citada representación y estimaba el interpuesto contra ella por el Ministerio Fiscal, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma, resolución contra la que se anunció e interpuso recurso de casación por, a lo que aquí interesa, infracción de precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente de los arts. 242.3, en relación con el artículo 242.4, todos ellos del Código penal (LA LEY 3996/1995). Entendía el recurrente, además, que no existían elementos suficientes para considerar la concurrencia de los supuestos contemplados en el artículo 242.3 y sí para la aplicación del artículo 242.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

III. Disposiciones aplicadas

Artículo 65.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Artículo 242.3 y 4 del mismo texto legal.

IV. Antecedentes de hecho

En el caso concreto, son hechos probados, en relación al delito de robo con intimidación que aquí se analiza, los siguientes:

«Sobre las 00.10 del día 26 de marzo de 2022 en los estacionamientos de DIRECCIÓN00 de LOCALIDAD 00, NOMBRE00, cuyos datos personales obran en el encabezamiento de esta sentencia, junto con otro individuo cuya identidad no ha quedado determinada, se aproximaron cada uno por un lado, el acusado por el lado derecho y el otro individuo por la izquierda, a un vehículo que estaba aparcando, —conducido por NOMBRE01 y ocupado como copiloto por su pareja NOMBRE02 la cual con motivo de una caída que había sufrido portaba una férula en pierna izquierda y collarín cervical— y comenzaron a golpear los cristales reclamando dinero por haber ejercicio funciones de aparcacoches. Mientras NOMBRE01 se bajaba del coche y se disponía a coger las bolsas de la compra, NOMBRE02 procedió a bajarse del coche y a entregar al acusado 1,80 euros; quien los rehusó tirando las monedas al salpicadero del coche en clara señal de desprecio. En ese momento el otro individuo esgrimió una navaja y le dijo a NOMBRE02 que le diese todo lo que tuviese, entregándole NOMBRE02 30 euros; en tres billetes de diez euros y un paquete de tabaco de la marca Number One. El individuo desconocido y el acusado se repartieron el botín quedándose el acusado con 10 euros y el paquete de tabaco y el otro sujeto con el resto, quien abandonó corriendo el lugar.

En base a los anteriores hechos probados, el Tribunal fijó el siguiente fallo en relación con el delito de robo con violencia que es el aquí analizado:

«Que DEBO (DE) CONDENAR Y CONDENO a NOMBRE00, como autor penalmente responsable de:

— un delito de robo con intimidación previsto y penado por los arts. 237 y 242.1 y 3, del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de aproximación a la persona de NOBRE02, su domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante dos años y seis meses.»»

V. Doctrina del Tribunal Supremo

La argumentación del Tribunal Supremo sobre la comunicabilidad a los partícipes en el delito de robo, del uso de arma efectuada por uno de ellos, y la compatibilidad entre los artículos 243.3 (LA LEY 3996/1995) y 243.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), viene expuesta en el fundamento jurídico segundo cuatro y cinco de la sentencia, que tiene el siguiente contenido:

«FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- 4.- Por lo que a la primera cuestión respecta, el artículo 242.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que las penas previstas para el delito de robo con violencia o intimidación serán impuestas en su mitad superior cuando el sujeto activo hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, ya fuera al cometer el delito, ya para proteger la huida.

En el caso, ciertamente, el relato de hechos probados determina que fue la otra persona que intervino en los hechos, —no enjuiciada en este procedimiento—, quien exhibió la navaja mientras exigía a NOMBRE02 que les diese todo lo que llevara. En consecuencia, ninguna referencia se efectúa a que el ahora recurrente portara—ni, desde luego, llegara a exhibir—, antes o después del robo, arma o instrumento peligroso alguno. Sin embargo, naturalmente, el factum no se reduce solo a reflejar ese pasaje. Antes había señalado que esta tercera persona y el aquí acusado se dirigieron al vehículo que utilizaban NOMBRE02 y su pareja, aproximándose a él cada uno por un lado (el acusado por la derecha y el tercero por la izquierda), «y comenzaron a golpear los cristales reclamando dinero por haber ejercido funciones de aparcacoches». NOMBRE02 le entregó, precisamente al acusado, 1.80 euros, pero éste tiró las monedas sobre el salpicadero del coche. Y fue en ese momento, sin solución de continuidad, que el tercero, exhibiendo la referida navaja, exigió a NOMBRE02 que le entregara todo lo que llevase. Podría, tal vez, aceptarse hasta aquí que el recurrente desconociera el propósito de su compañero (incluso que pudiera ignorar que éste se encontraba armado). Sin embargo, la conducta posterior del ahora recurrente evidencia que, contemplara ya o no con anterioridad la posibilidad de que su compañero hiciera uso del arma en el desarrollo del robo, aceptó a través de hechos concluyentes el empleo de la misma. Así, seriamente intimidada, NOMBRE02 entregó al tercero treinta euros y un paquete de tabaco que llevaba, procediendo los dos asaltantes a repartirse el botín en ese mismo momento (el acusado se quedó con diez euros y el paquete de tabaco), aun en presencia de la propia víctima.

El artículo 65.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) determina que las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Este conocimiento, que en definitiva evoca la idea de imputación a título de dolo, naturalmente no requiere que el concierto para el empleo del arma hubiera de ser necesariamente previo. Puede también ser asumido en el momento mismo de su empleo por el coautor, coetáneamente a la comisión del delito. Y, por descontado, no requiere que dicho acuerdo se documente, ni aun que resulte expreso, bastando el simple convenio tácito.

Nuestra sentencia 1306/2011, de 19 de octubre (LA LEY 231944/2011), ya destacaba que: «… teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe, pues lo que castigan los artículos 563 (LA LEY 3996/1995) y 564 C.P. (LA LEY 3996/1995) es la tenencia de armas prohibidas o de fuego reglamentadas con independencia de quien las haya aportado al acervo común (también S.S.TS 134/2010 (LA LEY 27022/2010), 84/2010 (LA LEY 5338/2010), 690/2009, 434/2007 (LA LEY 52022/2007) u 838/2004)».

Lo cierto es que, en el caso, el ahora recurrente y su compañero se aproximaron al vehículo, uno por cada lado, comenzando a golpear sus ventanas y exigiendo dinero a sus ocupantes. No satisfechos con la cantidad que NOMBRE02 les entregó, uno de ellos, ciertamente no el acusado, exhibió una navaja coaccionando ya sin disimulo alguno a NOMBRE02, para que les entregase todo lo que llevara. Y dicha conducta, exhibición del arma incluida, no solo no sorprendió al acusado, desbordando los términos de la planificación delictiva, sino que resultó asumida por éste con plena naturalidad, aprovechando inequívocamente el empleo de la navaja para acceder al botín, que allí mismo procedió a repartirse con su compañero. El empleo del arma en la comisión del robo le resulta así objetiva y subjetivamente imputable y es procedente la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

El motivo se desestima.

5.- El artículo 242.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé la posibilidad de que resulte impuesta la pena inferior en grado, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. Es cierto que este Tribunal Supremo ha venido señalando que la aplicación de este precepto no aparece radicalmente vedada en los casos, como el presente, en el que en el delito de robo se hubieran empleado armas u otros instrumentos igualmente peligrosos. Nada en la redacción del precepto permite excluir esa eventualidad. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia número 259/2017, de 6 de abril observaba: «En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional».

Sin embargo, lo anterior no oscurece la evidencia, ya puesta de manifiesto en la sentencia que ahora se impugna, de que el empleo como elemento de intimidación de un arma o instrumento peligroso en la comisión del delito de robo, constituye, cómo negarlo, un indicio fuerte de que la intimidación empleada no parezca avenirse, salvo por vía de excepción, con la posibilidad de calificar la coerción como de «menor entidad». Lo había destacado ya, por ejemplo, nuestra sentencia número 1388/2002, de 16 de julio (LA LEY 134605/2002), señalando: «Es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del art. 242, a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del n.o 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien es cierto que la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos, convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto apropiativo dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas».

En el caso, los hechos enjuiciados tuvieron lugar, siempre conforme se deja sentado en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, aproximadamente a las 0:10 horas, en los estacionamientos de la DIRECCIÓN00 de LOCALIDAD 00. El acusado y una tercera persona se aproximaron a un vehículo, cada uno de ellos por un lado, golpeando en sus ventanillas para exigirle a sus ocupantes que les entregaran dinero. Y descontentos con la suma inicialmente ofrecida por ellos, que arrojó el acusado despectivamente al salpicadero del automóvil, exhibiendo una navaja el tercero, exigieron a NOMBRE02 que les entregara todo lo que llevasen. Concluido el acto depredatorio y repartido el botín, el tercero se ausentó del lugar, permaneciendo en el mismo el ahora recurrente, quien, «asió bruscamente del brazo a NOMBRE02 y tiró fuertemente de ella», sin importarle que la víctima estuviera funcionalmente limitada por el collarín cervical y la férula que portaba, trasladándola, prácticamente a rastras, hasta la DIRECCIÓN01……

En estas circunstancias, consideramos que la intimidación desplegada en la comisión del delito de robo no merece en absoluto ser calificada como de menor entidad.»

VI. Comentario Final

La sentencia analizada expone de manera brillante el supuesto de aplicar a uno de los coautores del hecho la agravación de la pena por el uso, por parte de otro sujeto, de una navaja en su acción predatoria. La base utilizada para aplicar la agravación delictiva a quien no hizo uso de la navaja e incluso, es posible, que desconociera que el otro la portara, es que aquel que no la exhibió, en el mismo momento en que el otro la mostró, lo asumió lo naturalidad, valiéndose de dicha exhibición para generar mayor temor a la víctima y acceder a un mayor botín que posteriormente fue repartido entre ambos coautores. Además, se señala que ello es así, aunque dicho acuerdo, el del uso de la navaja, no constara documentado ni expreso, siendo suficiente el simple convenio tácito. Y también aunque dicho acuerdo no fuera previó, siendo suficiente con que fuera coetáneo a la realización del hecho.

Por último, la sentencia analizada apunta también a la posible compatibilidad entre los artículos 242.3 (LA LEY 3996/1995) y 4 del Código Penal, remarcando que, en aquellos supuestos en que se haga uso de un arma u otro instrumento peligroso, la posibilidad de acudir al tipo privilegiado de la menor entidad existe, pero tendrá carácter excepcional, siendo la regla general la aplicación del artículo 242.3 ya que el uso de una navaja, como en el caso de autos, ya dota a la intimidación de un plus de gravedad, que dificulta la aplicación del subtipo atenuado. Si además, el resto de circunstancias que rodean al caso (en el presente supuesto, hora y lugar de comisión del hecho, ataque conjunto de varias personas y vulnerabilidad de la víctima, quien no estaba en plenitud física) son desfavorables al sujeto pasivo del delito y coadyuvan a generar y/o aumentar el clima de terror, la aplicación del 242.4 del Código Penal será realmente complicada y poco ajustado a Derecho.

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