Cecilia Cuervo Nieto
Doctoranda en el Programa de Doctorado Estado de Derecho y Gobernanza Global
Diario LA LEY, Nº 10319, Sección Comentarios de jurisprudencia, 3 de Julio de 2023, LA LEY14 minPENALResumen
La presente sentencia objeto de análisis ha sido recientemente dictada por el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación contra una previa sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y viene a analizar una cuestión clásica del Derecho Penal, cual es la causa de justificación de la legítima defensa ex art. 20.4 CP, pero lo hace en esta concreta ocasión desde una perspectiva o con un enfoque notablemente particular y sui géneris, ya que incorpora en su fundamentación jurídica criterios propios del ámbito de las técnicas policiales y militares, aun siendo todos los implicados en el asunto personas civiles.
I. Introducción: breve referencia a los elementos del delito y al art. 20 CP (causas de justificación, inimputabilidad y exculpación)
La Teoría Jurídica del Delito define modernamente al delito como aquella acción típica, antijurídica, culpable y punible. De esta manera, se condiciona la imposición de una pena, como principal consecuencia jurídica del delito, a la efectiva realización de un comportamiento externo y controlado por la voluntad humana, que es típico por cuanto subsumible en un precepto de la Parte Especial del Código Penal —Libro II: «Delitos y sus Penas»—, que es contrario a Derecho sin ampararse en ninguna causa de justificación y que además resulta atribuible o personalmente reprochable a un concreto sujeto (con plena capacidad de comprensión y adecuación de su conducta al mensaje motivador inherente a la norma penal) sin que concurran excusas absolutorias u otras causas de exclusión de la punibilidad.
En la presente sentencia se plantea un caso interesante de aplicación de la eximente de legítima defensa, circunstancia prevista en el art. 20.4 del Código Penal español de 1995 (LA LEY 3996/1995) (en adelante, CP) con un carácter marcadamente asistemático. Es decir, en el citado precepto —art. 20 CP (LA LEY 3996/1995)— se integran bajo la categoría común de circunstancias eximentes (el CP (LA LEY 3996/1995) se limita a señalar de manera ambigua y genérica que «Están exentos de responsabilidad criminal…») una serie de circunstancias de diferente naturaleza y efectos jurídicos, como son, grosso modo, las siguientes:
- — Las causas de inimputabilidad en sede de culpabilidad; que implican que el sujeto carece de la capacidad biosíquica suficiente para comprender la significación antijurídica de sus actos y actuar de acuerdo con esa comprensión, ex art. 20.1,2 y 3 CP.
- — Las causas de exculpación, también en sede de culpabilidad; que concurren cuando el legislador exime de responsabilidad penal a una persona capaz e imputable por no concurrir aquellas circunstancias fácticas que le habrían permitido en el caso concreto actuar conforme a la norma, esto es, el miedo insuperable ex art. 20.6 CP o incluso el estado de necesidad exculpante cuando el mal causado fuera del mismo valor que el mal que se pretendía evitar ex art. 20.5.
- — Las causas de justificación en el estadío previo de la antijuridicidad (1) ; que son aquellas circunstancias que excluyen, por razón de un conflicto de intereses, la antijuridicidad de una conducta que es típica por reunir los elementos del tipo penal, como son la legítima defensa del art. 20.4 CP (LA LEY 3996/1995), el estado de necesidad del art. 20.5 y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo del art. 20.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
II. Relato fáctico y procesal
Partiendo de estas consideraciones teóricas, procede entrar a analizar el relato fáctico abordado en la Sentencia TS (Sala Segunda, de lo Penal) de 19 de abril de 2023 (LA LEY 64072/2023).
En primer término, es preciso ofrecer sucintamente una exposición lo más ordenada posible del relato de hechos probados ofrecido en la sentencia de primera instancia y mantenido como cierto por la sentencia del Alto Tribunal que ahora se analiza.
El acusado don Dionisio, de 65 años, se encontraba el día de autos (10 de marzo de 2020) paseando por el campo, en las proximidades de la localidad granadina de Alfacar en compañía de su amigo don Felicísimo, de 77 años de edad, después de haber estado ambos realizando labores de cultivo en la parcela rústica perteneciente al último de ellos. En un momento dado de su paseo se acercaron a un pequeño riachuelo que discurría cercano cuando, desde su otra orilla, vieron aproximarse a don Óscar, de 47 años, con quien Felicísimo había mantenido anteriormente ciertas disputas y enfrentamientos vinculados a lindes de parcelas contiguas y a problemas de agua. Óscar, al ver allí a las dos referidas personas, cruzó rápidamente el riachuelo portando una estaca o garrote de madera de grandes dimensiones, y, dirigiéndose en ademán y actitud belicosa hacia Dionisio y Felicísimo, comenzó a increparles por, según él, haberle sido invadida sus tierras por parte de Felicísimo, a quien empujó violentamente e hizo caer al suelo, quedando este notablemente aturdido.
Ante la descrita situación, de evidente tensión, y viendo que, además del grueso garrote, Óscar portaba asimismo un hacha y un machete enfundado que pendía de su cinturón, el acusado Dionisio resolvió alejarse del lugar de la disputa, sin socorrer siquiera a su amigo Felicísimo, aún tendido en el suelo. Ante la huida del acusado, Oscar salió en pos de Dionisio, empuñando la estaca de manera inequívocamente amenazante. Tras alejarse unos cien metros del lugar de la disputa inicial junto al riachuelo, Dionisio finalmente se detuvo, siendo al momento alcanzado por su perseguidor, quien arrojó el garrote al suelo y, portando todavía su hacha, comenzó a sacar de la funda que pendía de su cinturón el machete que también llevaba consigo. Ante esta comprometida situación, el acusado Dionisio, estando en torno a un metro y medio de distancia de su atacante, sacó de su bolsillo una pistola que portaba y realizó con ella un certero disparo en la cabeza (concretamente, en la zona temporal izquierda del cráneo) de Óscar, quien cayó muerto instantáneamente.
Así, procede igualmente realizar una breve exposición del recorrido procesal previamente seguido por los autos hasta el momento en el que el Tribunal Supremo resuelve los hechos expuestos en virtud de la sentencia que en estas páginas se pretende analizar.
En un primer término, el Juzgado de Instrucción número siete de Granada incoó procedimiento de jurado por un presunto delito de asesinato contra Dionisio, remitiendo las actuaciones seguidas a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada para su posterior enjuiciamiento ante el tribunal del jurado.
Por su parte, la Audiencia Provincial de dicha ciudad andaluza resolvió condenar al acusado Dionisio como autor de un delito de homicidio (frente a la inicial acusación, a todas luces excesiva por la evidente ausencia de alevosía, de delito de asesinato), así como de un delito de tenencia ilícita de armas por cuanto Dionisio carecía de la preceptiva licencia que le habilitaba para, legalmente, portar armas de fuego (en este caso, la pistola utilizada además como instrumento del delito de homicidio enjuiciado). No obstante, la Audiencia rebajó la responsabilidad penal del acusado en relación con el delito de homicidio por mor de la apreciación de una eximente incompleta de legítima defensa (art. 20.4 en relación con el art. 21.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
Ante este pronunciamiento condenatorio recaído, la defensa del condenado interpuso un recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (cuya jurisdicción se extiende también a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla), siendo este recurso desestimado por dicho tribunal.
Finalmente, la defensa de Dionisio decidió presentar contra la sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia un recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley e infracción de precepto constitucional.
A tal efecto, el aspecto nuclear de la sentencia ahora analizada es la determinación del posible alcance o concurrencia de la causa de justificación de la legítima defensa en los hechos expuestos, en particular, del segundo requisito que el legislador penal exige para la apreciación de esta llamada eximente; cual es el requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la previa agresión ilegítima sufrida por el defensor, cuestión esta que me propongo analizar a continuación.
III. La causa de justificación de legítima defensa
Partiendo de lo hasta ahora expuesto, hay que tener en cuenta que, tal como se desprende de la dicción literal del art. 20.4 CP (LA LEY 3996/1995), son tres los elementos que han de concurrir en la legítima defensa; agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.
En este sentido, la doctrina, de manera más elaborada, viene a diferenciar entre requisitos esenciales e inesenciales de la legítima defensa, entendiendo que la ausencia de estos últimos no impide per se la apreciación de una eximente incompleta, siempre que al menos sí que concurran aquellos elementos esenciales cuya ausencia desdibujaría y desnaturalizaría absolutamente la propia eximente, tanto completa como incompleta, no habiendo ni una mínima base que la sustentara.
De esta manera, hay que señalar que la legítima defensa como eximente tiene un doble fundamento (reiteradamente reconocido por la jurisprudencia): el individual y el supraindividual o colectivo, basándose este último en la defensa del ordenamiento jurídico íntegramente considerado (2) . Además, es precisamente la existencia de este doble fundamento lo que convierte a la legítima defensa en una causa de justificación del resultado en el sentido de que el resultado causado por el defensor no va a estar jurídicamente desvalorado siempre que dicha defensa se dirija contra bienes jurídicos del propio agresor, no de terceros ni supraindividuales —en el caso que nos ocupa, el resultado causado por el defensor, Dionisio, se dirige contra la vida de Óscar, en tanto que agresor ilegítimo— razón por la cual, al no haber desvalor de resultado, no cabe la posibilidad de invocar en el ámbito de la legitima defensa la construcción dogmática de la llamada actio illicita in causa.
Respecto del fundamento supraindividual de la legítima defensa, este cabe vincularse también históricamente, pese a su evidente imprecisión y amplitud, al aforismo hegeliano con arreglo al cual «el Derecho no necesita ceder al injusto». En este sentido, MIR PUIG declara que «Dos han sido históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa. En Roma se concibió como derecho individual originario. En el Derecho romano tardío esta concepción se refleja en la limitación de la legítima defensa a la de la vida y la integridad física (vim vi repellere licet). En el Derecho germánico, en cambio, la legítima defensa se fundamentó desde la perspectiva colectiva de defensa del orden jurídico.»La legítima defensa es el único supuesto que excepciona lícitamente el ejercicio monopolístico por parte del Estado del ius puniendi
Por otra parte, cabe señalarse además que la legítima defensa es el único supuesto que excepciona lícitamente el ejercicio monopolístico por parte del Estado del ius puniendi, a través de una suerte de delegación al particular que se ve objeto de una agresión ilegítima y que no cuenta con la protección pública necesaria. La legítima defensa supone así la irremediable constatación y aceptación de que el poder del Estado ni es omnipresente ni es omnipotente, dejando inevitables resquicios (sometidos al necesario control judicial) a la defensa privada.
Asimismo, hay que tener en cuenta que la legítima defensa no solo ampara la defensa de los bienes propios, sino también la defensa de bienes ajenos o de terceros («en defensa de la persona o derechos propios o ajenos», como proclama expresamente el legislador). Así, tradicionalmente, la doctrina española diferenciaba entre la legítima defensa propia, la legítima defensa de un pariente y la legítima defensa de un extraño, en una nomenclatura hoy superada tras la reforma aprobada en el año 1983 —en virtud de la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio (LA LEY 1391/1983)— que llevó a cabo la unificación de las tres citadas categorías en una única modalidad, cuya cobertura extendió además a bienes tanto personales como materiales, mencionando expresamente los bienes y la morada y sus dependencias.
No obstante, respecto de los bienes patrimoniales, la jurisprudencia sí que ha aplicado excepcionalmente una suerte de restricción ética cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de la defensa para el agresor sean manifiestamente desproporcionadas —y ello a pesar de que el legislador en ningún momento se refiere expresamente en el art 20.4 CP (LA LEY 3996/1995)al requisito de la proporcionalidad— en cuyo caso sería admisible una limitación del derecho de defensa (véase en este sentido la STS 554/2007 (LA LEY 51983/2007), de 21 de junio de 2007).
Finalmente, hay que mencionar la postura tradicionalmente contraria a incluir bajo la cobertura de la legítima defensa la defensa o salvaguarda de bienes supraindividuales de difusa titularidad, tales como el orden público o la seguridad nacional o vial.
En todo caso, los requisitos esenciales, por imprescindibles de la legítima defensa como eximente (al menos incompleta, si faltasen eventualmente los requisitos inesenciales) son tres;
1. Agresión ilegítima, con todos los requisitos con que doctrina y jurisprudencia la adjetivan, en el sentido de que ha de ser real y no imaginaria, presente o actual —basada no en una predicción sino en una agresión— humana (por cuanto no cabe frente a agresiones o ataques de animales, salvo que estos hubieran sido previamente azuzados por una persona que empleara al animal como instrumento de su propia agresión en una suerte de autoría mediata, y sin perjuicio de que pueda apreciarse estado de necesidad) penalmente típica y antijurídica.
En relación con la agresión, siguiendo a MUÑOZ CONDE, «La llamada defensa preventiva no se basa en una agresión, sino en una predicción, y no constituye, por tanto, legítima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca efectivamente. Sacar el revólver de su funda, profiriendo, al mismo tiempo, amenazas de muerte es un signo inequívoco, para cualquier observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los márgenes admisibles en la apreciación de esta circunstancia deben establecerse con los módulos objetivos ya señalados (riesgo permitido, adecuación social, etc.), situándose el juzgador ex ante en las circunstancias en las que el sujeto activo actuó. En general, se puede decir que el margen de apreciación subjetiva que debe concederse al individuo en la constatación de las circunstancias fácticas que permiten una legítima defensa se debe establecer de acuerdo con un doble baremo: uno objetivo, que se corresponde con la apreciación que cualquier persona razonable hubiera podido hacer, y otro, subjetivo, teniendo en cuenta las circunstancias y conocimientos del que se defiende, valorándolos, a su vez, con el criterio objetivo antes mencionado (3) .»
A tal efecto, es jurisprudencia consolidada que tal agresión ilegítima es el elemento nuclear o axiológico de esta circunstancia eximente, cuya ausencia excluye per se, automáticamente y de plano la legítima defensa, tanto completa como incompleta (STS 1026/2007 de 10 de diciembre (LA LEY 216882/2007)).
En el supuesto fáctico que plantea la sentencia, es claro que concurre este elemento esencial, pues Óscar está llevando a cabo una conducta real claramente subsumible en la agresión ilegítima en los términos expuestos, toda vez que, no solamente había empujado violentamente a Felicísimo, sino que, además, fuertemente armado (con un garrote de madera, un hacha y un machete) acude en persecución del acusado Dionisio. De hecho, la concurrencia de este requisito ha sido unánimemente reconocido en todas las instancias jurisdiccionales que han conocido del asunto.
2. El segundo requisito esencial es la necesidad en abstracto de la defensa. Ello implica que el bien jurídico agredido —el derecho fundamental a la vida de Dionisio consagrado en el art. 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) como el primero de los derechos del que dependen accesoriamente todos los demás— está jurídicamente desprotegido, lo que exige que de alguna manera se haya de hacer algo para impedir o repeler la agresión (en el sentido de que la agresión será inevitable si no tiene lugar la intervención defensiva (4) ) y ello con independencia de que el agredido tuviera otras alternativas de defensa (si bien tales alternativas anularían en su caso la necesidad, no ya en abstracto que se analiza ahora, sino en concreto de la defensa, que se analizaría ya como un requisito inesencial, cuya ausencia no impediría la apreciación de la eximente incompleta).
En este caso, es evidente la concurrencia de esta necesidad, al menos en abstracto, de la defensa por parte del acusado. Ya se ha indicado que Dionisio se encontraba en un lugar apartado del medio rural, donde no era lógica ni esperable la posibilidad de recibir auxilio ajeno por parte del Estado ni de terceras personas (su amigo Felicísimo, de 77 años, se hallaba en el suelo tras haber sido previamente golpeado por Óscar) y su atacante no solamente era mucho más joven, sino que además se encontraba armado con diferentes instrumentos objetivamente peligrosos e idóneos para lesionarle y aun quitarle la vida. Por lo tanto, para Dionisio era esencial y vital hacer algo para repeler el ataque de Óscar, y ello con independencia de las concretas alternativas de defensa que en su caso pudiera tener —recuérdese que estamos aún en el estadío previo de la necesidad de defensa en abstracto—.
3. El último requisito esencial está vinculado al elemento subjetivo, y se refiere a la necesaria concurrencia del animus defendendien el defensor. Si bien su configuración como elemento esencial de la legítima defensa no es ni siquiera hoy una consideración plenamente unánime, la jurisprudencia prácticamente de manera uniforme y la doctrina mayoritaria sí se inclinan por esta postura (5) . En el caso analizado, es evidente que (por encima de cualquier otra eventual motivación), Dionisio actúa a instancia de un objetivo ánimo defensivo de su vida o integridad física frente al inminente ataque ilegítimo de que está siendo objeto.
Con arreglo a lo expuesto, cabe afirmarse que, a priori, y sin perjuicio de un análisis más detallado de los elementos no esenciales, la conducta de Dionisio estaría cuando menos amparada por la eximente incompleta de la legítima defensa ex art 20.4 (LA LEY 3996/1995), 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 68 CP. (LA LEY 3996/1995)
Procede por ello, vistos los requisitos esenciales, entrar a verificar los requisitos inesenciales cuya concurrencia permite al Supremo apreciar la eximente plena.
1. Necesidad (no ya en abstracto) sino en concreto de la defensa, que implica que el medio de defensa empleado por el defensor ha de ser el menos lesivo y simultáneamente el más eficaz y seguro para impedir o repeler la agresión ilegítima, teniendo en cuenta las concretas circunstancias fácticas concurrentes (6) .
Respecto de esta cuestión, es especialmente interesante lo apuntado por MIR PUIG en relación con las dos clases de necesidad convergentes en el segundo requisito del art. 20.4 CP. (LA LEY 3996/1995) Así, declara que «Es precisa tanto la necesidad de defenderse de alguna forma (necesidad abstracta de la defensa), como la necesidad del medio defensivo concretamente empleado (necesidad de la concreta defensa). La distinción tiene consecuencias importantes: si falta toda necesidad de defenderse (necesidad abstracta), no cabe apreciar ni la legítima defensa completa ni la eximente incompleta (art. 21, 1º), puesto que falta un elemento fundamental de la eximente; si, en cambio, habiendo necesidad de defenderse, la defensa concretamente empleada es excesiva (exceso intensivo), podrá apreciarse la eximente incompleta (SSTS 332/2000 (LA LEY 45545/2000) de 24 febr., 1861/2001 de 17 oct (LA LEY 1964/2001)., 86/2002 de 28 en., 1581/2002 de 27 nov (LA LEY 1742/2003)., 1630/2002 de 2 oct (LA LEY 445/2003)., 1372/2003 de 30 oct.).»
En el caso que nos ocupa, la necesidad en concreto de la defensa constituye en palabras del Supremo «el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento», pues su ausencia, bajo criterio de las dos instancias jurisdiccionales anteriores —Audiencia Provincial de Granada y TSJ de Andalucía respectivamente— es lo que impide la apreciación de la eximente completa de legítima defensa.
A tal efecto, el Tribunal Supremo, como se apuntaba al inicio de este trabajo, emplea un criterio muy particular que le permite afirmar la existencia de la necesidad racional no solamente en abstracto sino también en concreto de la conducta defensiva desplegada por Dionisio. En este sentido, se trata de un elemento valorativo procedente del campo propio de las técnicas policiales y militares, cual es el llamado «estrés de combate.»
No obstante, y antes de entrar en este interesante planteamiento, el Alto Tribunal sostiene en su Fundamento Jurídico tercero que, «a los efectos de ponderar la necesidad racional del medio empleado (…) no debe realizarse desde la perspectiva ex post, que toma en cuenta exclusivamente el daño efectivamente producido y el completo abanico de posibilidades defensivas concebibles desde la frialdad y serenidad de ánimo del que ningún riesgo afronta; debiendo entenderse al contrario, a una perspectiva ex ante, ponderando las concretas circunstancias de la agresión —entre ellas, muy destacadamente, la entidad del bien jurídico amenazado—, y de la respuesta defensiva (…) en el momento en que ambas se produjeron.
En esta misma línea, y en relación con el apuntado estrés de combate, MIR PUIG señala que debe tenerse en cuenta al tiempo de apreciar la concurrencia de la necesidad en concreto de la defensa que, «la urgencia del momento no permite esperar un examen frío de todas las posibilidades (7) .» En consonancia con los planteamientos del Supremo, VIZUETA FERNÁNDEZ señala que, para determinar, ya como requisito inesencial, la necesidad racional del medio empleado, «debe adoptarse una perspectiva objetiva ex ante (8) ».
De esta manera, prosigue el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de análisis señalando que «la valoración relativa a la racionalidad del medio empleado para la defensa no puede consistir en una simple comparación entre la potencial lesividad del medio empleado en el ataque y el que el defensor utiliza para impedirlo o repelerlo (…). Es obvio que la situación en la que el acusado se halló tiene objetiva aptitud para nublar el entendimiento de quien se ve sometido a ella, de quien así atacado observa que su vida está en serio e inmediato peligro.»
Así, la sentencia define el citado estrés de combate como «un conjunto de síntomas fisiológicos que limitan y entorpecen las posibilidades defensivas», precisando que incluso quienes actúan profesionalmente como policías o miembros del Ejército pueden llegar a verse afectados por el mismo.
La sentencia dictada por el Supremo se opone así frontalmente a lo apuntado por las sentencias de instancias inferiores que afirmaron que hubo un exceso intensivo-defensivo por parte de Dionisio por cuanto que este se extralimitó en el ejercicio de su legítima defensa en tanto que podía, ya que no huir (recuérdese que la primera reacción del acusado fue precisamente alejarse de Óscar, siendo este quien acudió en su persecución), sí al menos haber usado su pistola de un diferente modo. Así, señalan ambas instancias previas que el acusado podría haber sacado el arma para exhibirla intimidatoriamente ante el agresor o que podría haber realizado disparos al aire o incluso, que podría haber disparado hacia zonas no vitales del cuerpo del atacante (en los pies, las piernas, un brazo o un hombro, llega a precisar la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada).
Frente a ello, el Supremo señala que para que Dionisio pudiera haber disparado hacia zonas no vitales del atacante, «resultaría preciso que el tirador se encontrara en una situación de estabilidad o control emocional, de equilibrio, ajeno e incompatible con la presión que (…) provoca la posibilidad, cierta e inminente, de perder la propia vida (…) no puede resultar exigible al defensor seleccionar exitosamente, con la reflexión y maestría deseable, la zona del cuerpo a la que proyectaba el disparo. Pero es que además, dicha selección, para que pudiéramos refrendar el razonamiento que se contiene en la resolución impugnada, sería relativamente sencilla, si el disparo se proyectara sobre una diana o sobre un objetivo estático. Evidentemente no era el caso.»
De esta manera, el Tribunal Supremo considera además que la posibilidad real de realizar disparos intimidatorios al aire o de mostrar el arma hubiera sido igualmente fútil e improbable. Para empezar, es evidente que Dionisio debió mostrar la pistola en el momento en que finalmente se decidió a sacarla de su bolsillo, debiendo forzosamente Óscar ver el arma y, aun así, con arreglo al relato de hechos probados, no decayó en su actitud marcadamente agresiva hacia el acusado. Asimismo, el tribunal se pregunta muy acertadamente que cuál sería el momento concreto objetivamente idóneo para exhibir el arma o realizar disparos al aire de manera razonablemente eficaz para impedir o repeler la agresión contra su vida: ¿cuándo Óscar atacó a Felicísimo? ¿Cuándo acudió armado en persecución de Dionisio? ¿Cuándo tiró el garrote y trataba de desenfundar su machete para atacarle?
En opinión del Alto Tribunal, en tanto que «no nos hallamos en el terreno de las reglas que presiden una disputa en buena lid o una competición olímpica», lo que procede determinar es «si quien, agredido de manera ilegítima y sin haber provocado dicha agresión, emplea para defenderse, de entre los medios concretamente a su alcance, alguno que pueda reputarse racionalmente necesario para proteger el bien jurídico lesionado o puesto en peligro.»
Con arreglo a lo expuesto, Dionisio (de 65 años y no vinculado a las Fuerzas Armadas ni a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado) dada la situación en que se hallaba —valorada objetivamente ex ante—, no disponía, hallándose como se hallaba en mitad del campo, de ninguna razonable posibilidad de defensa ajena y, desprovisto de cualquier otra arma, ante un atacante casi veinte años más joven, agresivo y armado, no contó objetivamente con ninguna otra posibilidad o alternativa real y eficaz de defensa más allá de la pistola que llevaba guardada, de la que hizo uso de la manera más efectiva que le fue posible para la defensa de su propia vida (siendo además la entidad del bien jurídico amenazado en el presente supuesto muy relevante).
Por todo ello, el Tribunal Supremo considera que, frente al criterio mantenido por las dos sentencias previas, en la conducta desplegada por Dionisio no concurre ningún exceso defensivo, sino que, por el contrario, concurre una necesidad, tanto en abstracto como en concreto, de la defensa empleada para impedir o repeler la agresión ilegítima.
2. Falta de provocación suficiente por parte del defensor, como segundo requisito inesencial cuya sola inobservancia no impediría automáticamente la apreciación eventual de una eximente incompleta. Muy vinculada al fundamento supraindividual de la legítima defensa ya mencionado, así como a la defensa propia, en el asunto que se analiza es evidente su concurrencia, ya que ni Felicísimo, ni el propio Dionisio, actuaron de manera mínimamente provocativa frente a la agresión de Óscar. Es más, Dionisio mantiene hasta el momento del fatal desenlace una conducta notablemente sensata y prudente que en absoluto contribuye a incrementar la tensión de la situación, pues se limita a marcharse del lugar de los hechos cuando aparece bruscamente Óscar empujando a su amigo Felicísimo, tratando así de rehuir la confrontación buscada por aquel.
Así, el Tribunal Supremo, estimando el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado, resolvió absolver a Dionisio del delito de homicidioal apreciar plenamente la eximente completa de legítima defensa por la concurrencia de todos sus requisitos tanto esenciales como inesenciales (frente a la sentencia dictada en apelación por el TSJ, y recurrida en casación, que al no apreciar el requisito inesencial de la necesidad en concreto de la defensa, solamente apreció una eximente parcial o incompleta), manteniendo no obstante la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.