TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 2071/2023, 27 Abr. Rec. 5328/2022 (LA LEY 103043/2023)
Diario LA LEY, Nº 10330, Sección Sentencias y Resoluciones, 18 de Julio de 2023, LA LEY2 minSOCIAL
Peculiar situación no prevista legalmente, cual es la concurrencia de dos progenitores incardinados en el RETA que trabajan en la misma empresa, generando un marco de cierre empresarial si ambos piden simultáneamente el permiso.
Aunque sin expreso amparo legal, el TSJ gallego reconoce la prestación a un autónomo en el RETA por las especiales circunstancias que se dan en el grupo familiar.
Ambos progenitores son trabajadores autónomos y regentan el mismo negocio, y solo concediendo la prestación en las diez semanas posteriores a las seis semanas iniciales se cubre el derecho a la conciliación familiar entre el trabajo y la protección y cuidado del recién nacido.
El INSS argumenta que el padre no solicita la prestación de nacimiento y cuidado del menor hasta ocho meses después del nacimiento del menor. Que la prestación comprende un todo, 6 semanas obligatorias y 10 semanas voluntarias, no pudiendo renunciar el interesado a los derechos que la seguridad social le confiere, por lo que si no descansa durante las 6 primeras (obligatorias) no puede reconocerse los 10 restantes (voluntaria).
También argumenta que lo que pretende la norma, tras las modificaciones introducidas por el RDL 6/2019 de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), es que el progenitor distinto a la madre suspenda su contrato de trabajo al mismo tiempo que la madre biológica, no que relegue el inicio del mismo a un momento posterior que es lo que ocurría con anterioridad al RDL con la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, pero en el caso, y aunque es cierto que el padre no solicitó las semanas obligatorias ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, ello no significa una renuncia al disfrute de las restantes, y estima el TSJ que la decisión de los progenitores fue razonable para poder mantener la actividad del negocio, pues de otro modo deberían haber cerrado su negocio, con los perjuicios económicos que ello supone.
No es necesario recordar que lo que está en juego es un derecho de dimensión constitucional por lo que la resolución no puede quedarse en la mera legalidad ordinaria, sino que deben ponderarse todos los intereses en juego, que en el presente caso no solo será el de la persona progenitora al ejercicio de tales derechos, sino también el superior interés del menor reconocido en multitud de Tratados Internacionales suscritos por España, con particular atención a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990); y todo ello sin olvidar que deben rechazarse conclusiones que perpetúen los roles de género y que dificulten el acceso a los derechos de conciliación al progenitor no gestante, en la mayoría de los casos varón.
Además, apunta la sentencia que la denegación del permiso solicitado supondría una discriminación a la adecuada iniciativa de asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, y que deben los Poderes Públicos favorecer el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y de los hombres , así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención de la familia, y en el caso, la reclamación de la prestación es una medida conciliatoria para garantizar la corresponsabilidad de nivel esencial.