Sonia Navarro Rodríguez
Abogada
Diario LA LEY, Nº 10355, Sección Tribuna, 25 de Septiembre de 2023, LA LEY12 minCIVILResumen
Este artículo analiza la influencia de la Ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, en la autorización de testamentos de personas mayores en situación de terminalidad y pluripatología que procesan con alteraciones neurodegenerativas y dependencia. Se trata de casos que con demasiada frecuencia generan conflictos y litigiosidad, especialmente cuando hay sospechas de influencia indebida de personas del entorno. El objetivo es analizar de qué manera la ley de discapacidad contribuye a prevenir estas situaciones y salvaguardar los derechos de este sector poblacional.Palabras clave
Testamento. Juicio notarial de capacidad. Presunción iuris tantum de capacidad. Destrucción de presunción. Criterio de probabilidad cualificada. Nulidad de Testamento. Inducción a testar. Indignidad sucesoria.
I. Introducción
El alargamiento de la vida de manera destacada en edades avanzadas (1) cada vez más proporciona a las personas ancianas una cercanía con la enfermedad terminal (2) , la pluripatología, y la polimedicación, que en muchos casos procesa asociada a afecciones neurológicas produciéndoles un importante deterioro físico y cognitivo, además de hacerles dependientes de cuidadores para sus necesidades diarias, lo cual plantea diversos desafíos legales además de sociales.
Uno de los aspectos más relevantes en esta realidad es la capacidad de las personas mayores para tomar decisiones importantes como testar. Las alteraciones neurodegenerativas representan un desafío importante en la evaluación de la capacidad para testar de las personas mayores en cuanto pueden afectar significativamente a la función cognitiva y mental, y con ello a la comprensión de los elementos básicos del testamento, como la identificación de los herederos, la asignación de bienes, la valoración de los antecedentes, la comprensión de las implicaciones legales y económicas de sus decisiones, y la valoración de los riesgos, sumado a su alta influenciabilidad por personas del entorno que pueden abusar de esta situación de vulnerabilidad.
Cuando se trata de testar, el equilibrio entre el respeto a la autonomía en la toma de decisiones y la protección de los intereses de este grupo poblacional entraña una enorme dificultad, a la que se suma que dado que el juicio de capacidad notarial es de valor y no médico, pueden pasar desapercibidos ciertos estados que, llegado el momento de la apertura de la sucesión, sean esgrimidos por los perjudicados por las últimas disposiciones testamentarias con base en que la persona no contaba con la capacidad de discernimiento necesaria, y que pudo ser inducida para ello.
El presente trabajo analiza dicha problemática partiendo del marco normativo actual tras la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021),de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad (3) , y la jurisprudencia anterior y posterior a la misma en relación a la capacidad para testar, la presunción de validez y eficacia del testamento, su destrucción, el criterio de probabilidad cualificada, y la indignidad para suceder de aquellos que se aprovechan de tal situación induciendo a otorgar testamento a su favor o a que se modifique uno previo en su contra, para acabar finalizando con diez reflexiones prácticas.
II. El actual juicio notarial de capacidad
La finalidad de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) de apoyo a las personas con discapacidad es, según reza su exposición de motivos, la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006). Tratado internacional que en su artículo 12.2 proclama que «las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.» (4) .Se introduce un cambio de paradigma en nuestro ordenamiento jurídico, desterrando la clásica distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar
Se introduce así un cambio de paradigma en nuestro ordenamiento jurídico, desterrando la clásica distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, y con ella la incapacitación legal, y la figura de la tutela (5) . Actualmente ya no se puede incapacitar a ninguna persona, ahora la ley establece un sistema de apoyos para ayudar de distintas maneras y en distintos grados a las personas con discapacidad, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Se deja atrás el anterior sistema representativo y sustitutivo de la persona que se basaba en proteger su interés, pero sin contar con ella. En definitiva y parafraseando a Cabanas, la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) supone que a partir de la misma quepa hablar simplemente de capacidad o de discernimiento en términos más neutros (6) .
Más concretamente en lo que respecta al otorgamiento del testamento, al ser un acto unipersonal y personalísimo (7) , no admite según qué tipo de asistencia, pero aquí el cambio de la nueva ley también es significativo. Fijémonos en que el nuevo artículo 665 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (8) exige al notario que «procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento», según el artículo 193.II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) (9) «atendidas las circunstancias de los comparecientes». Es decir, ahora el notario además de recoger la manifestación dando fe de ello o de ayudar a expresarla, debe ir más allá y asegurarse, valorando las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que ha podido entender lo que está haciendo, que es fruto de su proceso volitivo interno, y que es capaz de valorar antecedentes, consecuencias y riesgos de sus decisiones.
Consecuentemente, cuando se trate de personas de edad avanzada que puedan tener afecciones neurológicas se deberá ser más meticuloso y perseverante a la hora de indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico la voluntad del otorgante (10) , y para eso se tendrá que extremar las precauciones y ser más sensible y cuidadoso con estas personas para saber cuál es esa voluntad y cerciorarse de que realmente es suya (11) . En este punto consideramos que sería recomendable abordar con el testador los distintos escenarios de las disposiciones testamentarias para, además de obtener el parámetro tanto del discernimiento como de la voluntad, tratar de detectar posibles inducciones.
Para tomar decisiones libres y que puedan ser entendidas y aceptadas como tal, especialistas en psiquiatría consideran que es necesaria la concurrencia de las siguientes cuatro habilidades (12) : a) comprensión de la información relevante para la decisión a tomar, b) apreciación, valoración adecuada de la importancia de la enfermedad que padece el paciente en su concreta situación, c) razonamiento, capacidad para desarrollar una argumentación lógica utilizando la información que ha comprendido y apreciado para llegar a la conclusión, y d) expresar una elección mediante lenguaje verbal, escrito o gestos. La limitación de una sola de ellas implicaría limitación en la toma de decisión y, por lo tanto, habrá que actuar de forma especialmente escrupulosa para tratar de determinar qué decisiones puede tomar y cuáles no.
La Circular 3/2021, de 23 de octubre del Consejo General del Notariado (13) dice al respecto que el notario podrá solicitar información particular sobre las condiciones de vida de la persona, sobre su entorno familiar o de convivencia, pedir la calificación administrativa y el programa de atención individual (PIA), solicitar informes sociales o de aquellos profesionales que puedan aconsejar las medidas de apoyo necesarias en cada caso, procurar la intervención de un profesional experto a modo de facilitador (artículo 7 bis de las leyes de jurisdicción voluntaria y enjuiciamiento civil) que realice las tareas de adaptación y ajustes necesarios para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida, y propondrá aquellas salvaguardias que considere necesarias para asegurar el respeto a su voluntad, deseos y preferencias.
También refiere que el notario podrá entrevistarse con su cónyuge o pareja, o quienes convivan con la persona, y sus familiares cercanos. No obstante, cuando se trata de autorizar un testamento el nuevo artículo 665 del Código Civil (LA LEY 1/1889) al disponer que el notario «procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones» faculta al notario para que no permita la presencia física de acompañantes al acto de la firma, y mucho menos su intervención directa o indirecta en la preparación, especialmente cuando se de conflicto de interés, y sobre todo cuando el testamento sea a su favor o de personas de su entorno. Asimismo podrá resultar útil observar si con las nuevas disposiciones se altera el equilibrio respecto de un anterior testamento, o familiar, y si el otorgante es capaz de razonar los motivos que le llevan a tomar tal decisión.Puede ser recomendable que el notario refleje su colaboración o apoyo para que la persona con discapacidad desarrolle su propio proceso de toma de decisiones
También puede ser recomendable que el notario refleje su colaboración o apoyo para que la persona con discapacidad desarrolle su propio proceso de toma de decisiones. En los testamentos el notario lo puede reflejar en el propio testamento pero también, y como propone la referida Circular 3/2021 del Consejo General del Notariado, levantar un acta con carácter previo en la que incluya el detalle del proceso seguido, lo tenido en cuenta a la hora de realizar el juicio de capacidad, reflejando también los posibles informes sociales o documentos complementarios. Hay que decir que la cuestión del acta previa está suscitando reacciones tanto a favor (14) como en contra (15) , si bien en nuestra opinión consideramos que puede resultar útil y recomendable en aquellos casos en que ante la previsión de eventuales futuros ataques al testamento cuestionando la capacidad, sea la propia persona otorgante la que requiera el levantamiento del acta para reforzarlo. También puede resultar conveniente en aquellos casos en los que dadas las especiales circunstancias concurrentes, el notario considere la necesidad de dejar constancia de las actuaciones llevadas a cabo en cumplimiento de la lex artis ad hoc al autorizar el testamento.
Y finalmente, cuando el notario observe dificultad de comprensión deberá atender a lo que establece el nuevo artículo 663.2º en relación con el artículo 249, ambos del Código Civil (LA LEY 1/1889), según los cuales no puede testar «la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello», cuando «después de haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar su voluntad, deseos o preferencias». Precisamente y coincidiendo con Cabanas, porque al notario le corresponde valorar la capacidad ya que en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del testamento (16) , deberá negarse a autorizarlo como medida de protección de la persona. Dicho de otro modo, de la misma manera que según el nuevo artículo 665 del Código Civil (LA LEY 1/1889) el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, ese juicio también puede ser negativo, en cuyo caso no firma (17) . Incluso con la Ley en la mano, debería poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (18) .
III. Destrucción de la presunción de capacidad
Una vez otorgado el testamento, el Código Civil establece una presunción general de validez y eficacia del mismo. Sin embargo, el juicio notarial de la capacidad para otorgar testamento, si bien asistido de relevancia de certidumbre, conforma una presunción iuris tantum (19) y no iuris et de iure, por lo que permite sea destruida mediante prueba en contrario que acredite que el causante no podía conformar o expresar su voluntad ni aun con la ayuda de medios o apoyos para ello del artículo 663.2º del Código Civil (LA LEY 1/1889).
En la práctica supone la difícil y costosa carga de probar, a posteriori, la falta de discernimiento. Difícil porque entre otras cosas va a requerir acceder a la historia clínica completa de los centros donde fue tratada la persona para obtener los registros sanitarios de fechas muy concretas, recabar un dictamen pericial médico que interprete la documentación médica y pueda dictaminar sobre la falta de capacidad, y hacerlo con la contundencia necesaria para invalidar el juicio que hizo el notario. También resultará conveniente la intervención de testigos que se relacionaron con la persona durante aquellas fechas concretas que depongan en línea con el resultado de la prueba documental y pericial sanitarias. Dificultad a la que se suma, en su caso, la prueba o inferencia de la inducción llevada a cabo por los beneficiados por el nuevo testamento, siendo por ello usual ver acumuladas las acciones de nulidad por falta de capacidad y de nulidad por vicio del consentimiento, dolo, captación de la voluntad o inducción a testar. Y finalmente también costosa por la inversión temporal y económica, además de emocional y psicológica, que este tipo de procedimientos va a suponer para las partes implicadas, una de las cuales además nadará contra corriente para deshacer el statu quo generado por el último testamento otorgado en tales circunstancias.
Para destruir la presunción «iuris tantum» de capacidad mental de cualquier persona mayor de edad, la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha de 8 de abril de 2016 (LA LEY 24097/2016) precisó que no se requiere de una certeza o seguridad absolutas, sino de una determinación suficiente para extraer, en aplicación de criterios de probabilidad cualificada, esa conclusión de falta de capacidad del otorgante en el momento de otorgar el testamento objeto de impugnación. Criterio de probabilidad cualificada al que en otras ocasiones la Sala Primera ha denominado pruebas cumplidas y convincentes (Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 146/2018, de 15 de marzo (LA LEY 12371/2018)).
Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/21 (LA LEY 12480/2021) el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha doctrina en los Autos de fecha 6 de octubre de 2021 y 30 de noviembre de 2022, en el sentido de mantener la doctrina de la probabilidad cualificada. Como se explica en la posterior Sentencia de la Sección Décimo Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de abril de 2022 (LA LEY 118141/2022)(20) aplicando dicho criterio (21) , el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria (22) , prueba concluyente que en sede civil no requiere, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados.
IV. Inducción a otorgar testamento e indignidad para suceder
Finalmente, nuestro ordenamiento jurídico sanciona severamente con la indignidad para suceder la actuación de terceros del entorno que traten de aprovecharse de esa situación de especial vulnerabilidad del testador para beneficiarse. El artículo 756 del Código Civil (LA LEY 1/1889), apartados 5º y 6º, dispone que es incapaz para suceder por indignidad el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo, y el que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. En Cataluña el artículo 412 (LA LEY 1/1889)-3 letra g) de su Código Civil establece la indignidad para suceder al que de forma ilegal haya inducido al causante el otorgamiento, la revocación, o la modificación de un testamento o se lo haya impedido. Nótese que mientras que el Código Civil estatal requiere que medie amenaza, fraude, o violencia, en Cataluña basta con que la actuación contravenga la ley, criterio que nos parece más acertado pues no cabe concebir mayor indignidad que la de inducir a realizar un testamento ilegal, e ilegal es abusar de la situación de especial desvalimiento de la persona de edad avanzada en situación de terminalidad y deterioro cognitivo para obligarle o inducirle a realizar determinadas disposiciones.
Dado que en estos casos no suele haber prueba directa de la inducción, engaño, violencia o intimidación por ser actos que suelen ocultarse, puede llegarse a la certeza de la existencia de un vicio invalidante en la formación de la voluntad deduciéndose de los actos anteriores, coetáneos y posteriores al otorgamiento del testamento impugnado, debiéndose tener en cuenta también y siguiendo a la STSJ de Cataluña, Sala Civil y Penal, Sección 1ª, número 15/2010 de 8 de abril (LA LEY 77265/2010) que «no será igual ni pueden valorarse del mismo modo presiones ejercidas en personas jóvenes y saludables, con posibilidades de desenvolverse por sí mismas, que las dirigidas a personas mayores y desvalidas.». Como estimó la SAP de Álava de 5 de julio de 2012 (LA LEY 244761/2012), en estos casos es importante considerar las circunstancias subjetivas del testador y entre ellas su fortaleza de espíritu. Por ello, se debe valorar caso por caso, teniendo en cuenta «especialmente las condiciones de salud física y mental del testador, de su edad, de su predisposición a someterse o no a voluntades ajenas, etc.».
También cabrá llegar a ese convencimiento mediante las presunciones, como en el caso de la SAP de Barcelona, Sección 17ª, número 383/2018, de fecha 27 de abril de 2018 (LA LEY 53268/2018), que declara nulo el testamento, otorgado por la causante «que padecía una situación confusional», excluyendo a una heredera con base en una creencia errónea inducida maliciosamente por otro heredero, aprovechando el ascendente que tenía sobre su madre y la dependencia, si no física, sí emocional que tenía de ella. En el caso enjuiciado, pese a no existir prueba directa del engaño, el tribunal lo dedujo de una serie de datos objetivos apreciados conjuntamente según las reglas de la sana crítica, aplicando reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual «la existencia de los segundos(vicios de voluntad) puede ser acreditada a través de todos los medios probatorios admitidos en derecho, incluida la prueba de presunciones (STS 23-12-1987, 17-6-1991 ó 2-10-2009), pues los actos en que consisten el engaño, la violencia o la intimidación no se realizan habitualmente delante de testigos o mediando documentos.». Y es que, como sigue diciendo la antes citada STSJ de Cataluña de 8 de abril de 2010, «la fe notarial no puede abarcar la validez del consentimiento prestado cuando éste es inducido previamente —no simultáneamente como dice la recurrente— mediante actuaciones ilícitas que no se le ponen de manifiesto, y que no tiene por qué conocer ni presumir cuando ignora el contexto de la situación familiar del causante.». De esta Sentencia destaca que considera perfectamente admisible y válido que se declare que la inducción por medio de la intimidación a otorgar un testamento constituye a la vez causa de indignidad, sin ser menester condena penal. En definitiva, que para la declaración de indignidad basta con que se estime probado que se ha inducido a realizar un otorgamiento ilegal hallándose en una situación de especial desvalimiento aunque no constituya delito.
V. Reflexiones finales
1. El envejecimiento de la población y las alteraciones neurodegenerativas asociadas a la enfermedad terminal en el estadio final de la vida constituyen un verdadero desafío para los notarios que tienen que evaluar la capacidad para testar y velar por el difícil equilibrio entre el respeto a la autonomía de la persona y su protección.
2. Conforme expresa el nuevo artículo 665 del Código Civil (LA LEY 1/1889), a partir de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) el notario tiene que ir más allá de recoger la manifestación del testador dando fe de ello o de ayudar a expresarla, debiendo formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones testamentarias.
3. Se trata de averiguar la voluntad del otorgante en conversación con el mismo «atendidas las circunstancias de los comparecientes». De asegurarse de que ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. De asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que ha podido entender lo que está haciendo, de que es capaz de valorar los motivos, los riesgos y consecuencias, y los quiere.
4. La prudencia y la nueva normativa sobre apoyo a las personas con discapacidad obligan a ser más atentos, cuidadosos, perseverantes y sensibles, al tratar con esa persona de cuyo discernimiento se dude, pero siempre que al final se llegue a la convicción de que ha comprendido, por eso se tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es suya.
5. A tal fin ayudará examinar si concurren las cuatro habilidades básicas que se requieren en psiquiatría de: comprensión de la información relevante, valoración adecuada de la importancia de la enfermedad que padece la persona en su concreta situación, capacidad para desarrollar una argumentación lógica utilizando la información que ha comprendido y apreciado para llegar a la conclusión, y expresar una elección mediante lenguaje verbal, escrito o gestos. La limitación de una sola de ellas implica limitación en la toma de decisión y, por lo tanto, habrá que ser especialmente escrupuloso para tratar de determinar si cuenta con el discernimiento suficiente para la toma de esas decisiones.
6. Dado que el testamento es un acto unilateral y personalísimo, se debe evitar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, y en casos de personas mayores que se encuentren en la situación descrita de terminalidad y deterioro cognitivo, convendrá extremar las precauciones evitando la presencia de terceros en el otorgamiento, sobre todo cuando sean, o se piense puedan resultar, beneficiarios de las nuevas disposiciones.
7. Todo este proceso se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el instrumento público, y que es presupuesto del consentimiento. Conforme a la Circular 3/2021 del Consejo General del Notariado el juicio de capacidad también podrá constar en Acta aparte, tanto a requerimiento del propio otorgante, caso que pensamos puede resultar útil para reforzar su testamento cuando prevea que podría ser atacado en un futuro, como de oficio por el propio notario cuando ante las circunstancias concurrentes considere conveniente quede cumplida prueba tanto del discernimiento del otorgante como de que su actuación ha sido conforme a la lex artis.
8. Y cuando el notario aprecie falta de discernimiento o dude del mismo, no le está permitido proseguir con la autorización del testamento. En este sentido el juicio de capacidad notarial puede y debe ser negativo, lo que no comporta que se prive a la persona de ningún derecho, sino muy al contrario, pues con dicha negativa se estará protegiendo a la persona, además de estar actuando diligentemente.
9. Tras la defunción, la destrucción de la presunción «iuris tantum» de capacidad no requerirá de certeza o seguridad absoluta, pero sí de prueba concluyente, cumplida, convincente, determinantemente suficiente para extraer, en aplicación de criterios de probabilidad cualificada, la conclusión de falta de discernimiento del otorgante en el momento de otorgar el testamento objeto de impugnación.
10. Y finalmente nuestro ordenamiento jurídico cierra el círculo sancionando severamente con la indignidad para suceder a aquellas personas que traten de aprovecharse en su beneficio de la situación del testador. Para ello se tendrá en cuenta cuando tal actuación se dirija a personas mayores y desvalidas, valorando caso por caso las condiciones de salud física y mental del testador, y su predisposición a someterse a voluntades ajenas. Y tratándose de actuaciones que suelen ocultarse y por lo tanto difíciles de acreditar, también se tendrán en cuenta los actos coetáneos, anteriores, posteriores, e incluso las presunciones.