Samuel Núñez Padrón
Abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Granada
Doctorando en el Programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas, línea de Investigación de Derecho Económico, de los negocios y de la empresa por la Universidad de Granada
Diario LA LEY, Nº 10356, Sección Tribuna, 26 de Septiembre de 2023, LA LEY33 minCIVILMERCANTILResumen
El presente trabajo busca la forma de establecer las distintas formas de resolución aplicables a la problemática que puede sucederse entre los contratos formalizados entre inversores y entidades financieras y de inversión, mediante las posibles formas de abordar una serie de cuestiones jurídicas enmarcadas dentro del Derecho Civil, y Mercantil. Cuestiones tales como la acción de nulidad que afecta a los bonos y obligaciones convertibles en acciones, teniendo en cuenta elementos como los plazos de caducidad (Dies a quo, dies ad quem). Bajo el análisis de los instrumentos normativos preexistentes en la materia objeto de estudio.
I. Introducción y objetivos
Debido a los cambios continuos producidos en los últimos años con respecto a la relación establecida entre los particulares (inversores), clientes y consumidores, con las entidades financieras que gestionaban sus respectivos activos, han surgido toda una serie de conflictos derivados de dichas relaciones jurídico-privadas; lo que ha propiciado, dada la complejidad de estos conflictos y la situación de desequilibrio que se producía entre las partes, que muchas de estas controversias acabasen por dilucidarse en los tribunales nacionales e internacionales de los respectivos países. Esta situación también ha supuesto que paulatinamente se produzca una pérdida de confianza en un sistema financiero, que ha tardado en dar soluciones a los problemas planteados, y que solo mediante las sucesivas reformas legislativas ha conseguido ofrecer finalmente una mayor protección a los clientes que adquirían los productos que las entidades ofrecían. Consiguiendo así que estos no se vean desamparados a la hora de invertir su capital, fruto en muchas ocasiones del constante ahorro realizado a lo largo de toda una vida.
Las entidades de inversión, dentro de su actividad diaria, deben tratar de gestionar con mucha prudencia el riesgo que manejan, ya que en esencia en eso consiste su negocio, no debiendo aceptar, por tanto, que sus clientes alcancen excesivos niveles de endeudamiento que resulten totalmente desproporcionados para lo que estos realmente estos pueden asumir. Es por ello, que se ha de valorar adecuadamente cuáles son los riesgos en los que se incurre cuando se realiza una determinada operación, mediante el análisis exhaustivo de la misma. Siendo del todo necesaria una correcta formalización de los contratos y de las garantías aportadas, junto con un seguimiento exhaustivo de la operación y del cliente, para evitar con ello que este asuma riesgos innecesarios que afecten a su capital invertido.
En la actualidad, es cada vez más frecuente que la problemática no surja en si por la sofisticación o el incremento de la complejidad de los productos financieros que se manejan, sino por la colocación cada vez mayor de productos complejos por parte de las distintas entidades financieras a perfiles que resultan ser claramente conservadores. No produciéndose por parte de estas entidades la debida explicación a los clientes de los productos que están adquiriendo.
A lo largo de este artículo se ha procedido a plantear los posibles conflictos existentes entre las partes (clientes y entidades de inversión) que formalizan sus relaciones mediante contratos vinculantes que los obligan entre sí a cumplir mutuamente con una serie de obligaciones y derechos, mediante el análisis de la multiplicidad de casos reales que se han venido produciendo en los últimos años. Todo ello, mediante el estudio de los conflictos que se plantean en torno a la figura de la caducidad de la acción de nulidad —y su relación con las obligaciones convertibles en acciones—, desarrollándose toda una serie de planteamientos, a través del análisis normativo y jurisprudencial, que nos permitirán tener una visión más clara de esta cuestión. Lo que nos lleva a tratar a su vez de plantear las distintas soluciones y resultados que nos puede suscitar la problemática en torno a esta materia, con las herramientas y mecanismos legales que disponemos en la actualidad para abordar una cuestión de estas características.
II. Aspectos conceptuales en torno a la caducidad de la acción de nulidad
En lo que respecta a la caducidad de la acción de nulidad en las obligaciones convertibles en acciones, hay toda una serie de cuestiones que se desarrollarán de forma pormenorizada a través de los siguientes planteamientos conceptuales, y que nos permitirán con su ayuda, formular una serie de posibles actuaciones en torno a los casos que se puedan presentar en esta materia, atendiendo a las diferentes problemáticas presentes en nuestros días, y que se estructurarán en torno al objeto de estudio.
1. Vicios del consentimiento
En lo que respecta a los vicios del consentimiento son aquellos hechos capaces de provocar la alteración del consentimiento y, por tanto, la correspondiente nulidad del acto jurídico. Conforme a lo recogido en el art. 1265 del Código civil (LA LEY 1/1889) en lo sucesivo CC, son vicios del consentimiento: el error, el dolo y la violencia, el error cómo tal se encuentra recogido en el art. 1266 del CC (LA LEY 1/1889), el dolo en el art. 1269 del CC (LA LEY 1/1889), y la violencia en el art. 1267 del CC. (LA LEY 1/1889)
Una vez tenemos presentes cuales son los vicios a tener en consideración nos centraremos en el dolo pues se trata de un elemento importante que hay que tener presente para tratar lo relativo a las obligaciones generadas por los contratos, en los que caducidad de la acción de nulidad juega un papel cable. Es por ello, conforme a lo que se establece en el art. 1269 del CC (LA LEY 1/1889) que podemos considerar que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho».
2. Nulidad del contrato
Desde un punto de vista terminológico consideramos la nulidad del contrato, cuando falta alguno de los elementos esenciales a su formación, los cuales se contemplan en el art. 1261 del CC (LA LEY 1/1889), «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca».
Por tanto, cuando nos encontremos con supuestos en los que el contrato es inexistente, esto a su vez traerá aparejada la nulidad del propio contrato en cuestión.
En lo que respecta a España, se ha utilizado la terminología de la «inexistencia» cómo un sinónimo en sí mismo de la nulidad de pleno derecho para que se lleve a cabo su distinción con respecto a lo que sería la anulabilidad, haciendo que la acción resulte tener un carácter imprescriptible, así como absoluto, coincidiendo con la nulidad absoluta, y resultando en una contraposición con respecto a lo que sería la nulidad relativa o a la anulabilidad (1) .
Aunque hay que tener presente la existencia de otros posibles supuestos, cómo que en el contrato celebrado se contravengan normas imperativas o prohibitivas, lo cual, produciría en ese caso, que el contrato en cuestión, en ese momento se vuelva nulo de pleno derecho, conforme a lo recogido en el art.
6.3 del CC. «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.».
3. La acción de anulabilidad de los contratos
Aunque el contrato pueda reunir todos los requisitos necesarios que hemos referenciado anteriormente para perfeccionarse (consentimiento, objeto y causa del art. 1261 del CC (LA LEY 1/1889)), dichos contratos pueden de igual forma anularse conforme a lo recogido en el art. 1300 del CC (LA LEY 1/1889) «Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.»
Esta acción de anulabilidad tiene un plazo de caducidad para ser alegada, la cual se fija en cuatro años, según lo recogido en el art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889), «La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado» (2) .Si bien, también se podría establecer una interpretación más concreta de este artículo en relación con el actual mercado financiero a efectos de determinar de forma concreta el «dies a quo» del plazo de la acción de anulabilidad cuando existe error o dolo, que será desde la consumación del contrato. Pero no se producirá dicho plazo de finalización hasta que el cliente en cuestión que ha padecido el error pueda conocer de la existencia del error en sí mismo (3) .
Los efectos que presenta la estimación de la acción de anulabilidad del contrato tendrán carácter retroactivo. Por ejemplo, cuando un contrato es declarado anulable, se retrotraerían los efectos de dicho contrato al momento en el que se celebró, conforme a lo recogido en el art. 1303 del CC (LA LEY 1/1889), debiendo restituirse ambas partes las cosas que hubieran sido objeto de contrato, y los frutos e intereses generados por los mismos.
Pero también tenemos que tener en cuenta el cómo afectan los vicios del consentimiento a la acción de nulidad, ya que conforme al art. 1309 del CC (LA LEY 1/1889) «La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente» Conformándose cómo un mecanismo necesario para llevar a cabo la extinción de dicha acción y que se complementa con el art. 1311 del CC (LA LEY 1/1889) en relación al aspecto de la confirmación, que puede hacerse de forma expresa o tácita «se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.» Elementos que pueden en cierta medida aparejar una importante carga de subjetividad al ser susceptibles de interpretación (4) . Dado que el contrato declarado nulo cómo tal y afectado de la correspondiente nulidad radical no puede ser confirmado, mientras que por el contrario el contrato anulable sí puede ser confirmado (cfr. arts. 1309 (LA LEY 1/1889) y 1310 CC (LA LEY 1/1889)).
4. La Caducidad
La caducidad la entendemos cómo la extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo de tiempo configurado por ley como carga para el ejercicio de aquellas (5) . Es decir, la caducidad es la decadencia de derechos que se producen como tal por su falta de ejercicio en el término que se haya podido establecer o fijar en la ley, o el que resulte de la determinación que se realice por la voluntad de las partes contractuales que así lo establezcan.La caducidad en sí misma, implica la pérdida de fuerza de una ley o un derecho que se tenga por el propio transcurso del plazo para su ejercicio
La caducidad en sí misma, implica la pérdida de fuerza de una ley o un derecho que se tenga por el propio transcurso del plazo para su ejercicio, lo que da lugar a que se extinga el derecho de forma automática, en cambio esta no se puede interrumpir, siendo un aspecto importante a tener en cuenta. Además, puede ser apreciada de oficio, cuando no hubiera sido alegada por ninguna de las partes intervinientes o que incluso cuando la misma fuese alegada por primera vez en vía de recurso, no pueda ser considerada una cuestión que resulte nueva, y, por tanto, el órgano jurisdiccional pueda proceder de oficio al análisis de esta excepción (STS de 21-11-2007. SP/SENT/145713).
Si bien la figura de la caducidad no la encontramos definida como tal, en ningún precepto legal de la legislación española. Lo que si encontramos es que el plazo de caducidad forma parte del contenido mismo del propio derecho, así como de lo que sería su análisis jurisprudencial y doctrinal. El TS se pronunció al respecto de dicha caducidad mediante la sentencia de 26 de diciembre de 1970, estableciéndose en la misma que «La caducidad de la acción es el fenómeno o instituto por el que, con el transcurso del tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un derecho, éste se extingue, quedando el interesado impedido para el cumplimiento del acto o ejercicio de la acción» (6) .
Este concepto a su vez fue matizado por parte de la doctrina, abarcando cuestiones cómo serían la caducidad convencional, y la denominada caducidad legal (7) , e incluso en algunos casos, la caducidad judicial (mediante disposición de un juez). Las dos primeras, se contemplan de forma muy clara en la sentencia del TS de 15 de marzo del 2016, recurso núm. 2448/2013 (LA LEY 13996/2016), en la que se recoge la siguiente afirmación, «Recordemos que la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica». Siendo la primera de ellas, fruto de la ley (caducidad legal), y la segunda de la libre voluntad de los particulares (caducidad convencional).
Los plazos de caducidad dentro del orden civil son considerados cómo plazos sustantivos, es decir, que no son procesales, lo que significa que en su cómputo no se produce la exclusión de los días inhábiles, ni tampoco del mes de agosto. Por lo que no le es aplicable ni el art. 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (8) , ni tampoco el art. 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (9) , sino que, en cambio, el que si le resultaría de aplicación el art. 5 del CC (LA LEY 1/1889) que establece lo siguiente «Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente a la inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.» lo cual se pudo extraer de múltiples sentencias de la Sala de lo Civil del TS, entre las que se encuentran las sentencias del 25 de mayo de 1965, la del 30 de enero de 1974, al igual que las de 4 de abril y 18 de diciembre de 1984, 18 de junio de 1986, 22 y 25 de noviembre
de 1988, 1 de noviembre de 1994, 2 de julio de 2002 y 10 de noviembre de 2004, entre una multiplicidad de sentencias que recogen esta cuestión que resulta ya muy consolidada por dicha sala (10) .
Un aspecto importante para establecer la caducidad de la acción son los conceptos de «Dies a quo, dies ad quem», el concepto «dies a quo» tal y como establece la RAE (11) «es la fecha que da comienzo al cómputo del plazo», mientras que el diez ad quem (12) «es la fecha de finalización del plazo». Por tanto, tenemos que tener muy claro cada uno de estos plazos a la hora de determinar si la caducidad de una acción se ha producido, o sí por el contrario todavía no lo ha hecho.
III. Casuistica de los contratos con obligaciones convertibles en acciones y sus efectos
1. Nulidad del contrato de obligaciones convertibles en acciones, por vicios del consentimiento
En la práctica podemos encontrarnos con que los contratos celebrados entre inversores, y las entidades financieras pueden generar una amplia problemática dada la naturaleza compleja de los productos que vinculan a las partes que los suscriben. Es por eso, que debemos abordar algunas de las posibles propuestas de resolución que la ley nos pone a nuestro alcance cuando estos contratos no generan el resultado esperado y deseado por las partes.
La primera propuesta de resolución que se podría plantear ante los supuestos que aborden esta problemática de los contratos celebrados entre un inversor y una entidad financiera conforme a la regulación vigente, sería la relativa a la nulidad del contrato de obligaciones convertibles en acciones,por la existencia de un vicio en el consentimiento.
Entendemos que existe de forma clara y manifiesta, un vicio del consentimiento de los reclamantes desde el momento en que, sobre la base de una insuficiente y engañosa información proporcionada por una entidad, se presta consentimiento por parte de un cliente o un inversor a un producto con capital garantizado y disponible, sin que nada fuese advertido por la entidad de crédito en relación a los enormes riesgos que pueda suponer tal inversión para el inversor. Así como tampoco, en el hecho de la existencia de los denominados productos complejos de alto riesgo que en ocasiones resultan ineficaces para un determinado perfil más conservador y poco experimentado de inversor. Al no adaptarse estos productos a las necesidades y particularices que este tipo de clientes persiguen y demandan, lo que puede llegar a suponerles unos riesgos que no deberían ser asumidos por tales inversores en primer lugar.
Pudiéndose, por tanto, basar dicha nulidad del contrato en la existencia de un error en el consentimiento otorgado por los clientes inversores que firman el contrato con la entidad de inversión, cuando se haya producido algún tipo de engaño en la misma, el cual, puede producirse mediante la inacción deliberada de estas entidades al prestarles poco asesoramiento e información en el proceso, provocando así que se produzca el error en el juicio del inversor con respecto a la inversión planteada.
Ya que un producto de ahorro e inversión cuando tiene unas determinadas características, y se les ofrece a clientes inversores, debemos enmarcar tal operación dentro de lo que sería un producto financiero con carácter complejo. Por lo que dicho producto de inversión para unos clientes inexpertos, desconocedores de los mismos, puede provocar que la operación en si misma por la propia naturaleza del producto del que se trata, suponga un alto riesgo para estos inversores, lo que puede incluso generar para estos, la pérdida total de la inversión realizada.
La normativa reguladora de las relaciones contractuales en este tipo de operaciones y de las obligaciones de las entidades en cuanto a la información facilitada a los clientes fue modificada por la Ley 47/2007 (LA LEY 12697/2007) de 19 de noviembre (13) , entrando en vigor en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como MIFID I (14) , en el que se instauro un sistema proteccionista con respecto a los clientes de las entidades financieras de productos de inversión.
En el propio preámbulo de la Ley 47/2007 (LA LEY 12697/2007), se manifiesta la intención de la propia ley, de que esta recoja en su seno unas normas mínimas de conducta para aquellos que operan con los mercados de valores, siendo dichas conductas inspiradas en las recomendaciones, y propuestas planteadas por las directivas de la CEE, con el objetivo claro de que se defiendan los intereses de los inversores con respecto a las entidades de inversión, y conseguir con ello, que en el proceso se produzca una mayor transparencia del mercado.
A) El cumplimiento de los deberes de información de las entidades de inversión
Es importante poner de manifiesto que, para evitar el error en la inversión que se pretenda realizar por parte de un cliente/inversor y que pueda afectar consentimiento que presta, se hará necesario el poder llevar a cabo un cumplimiento completo de los deberes de información de las entidades de inversión con respecto de sus clientes. Para plantear dichos deberes deberemos de acudir a lo que contempla expresamente la Ley de Mercado de valores en lo sucesivo LMV, en sus arts.197, y 200, siendo el art. 197 de dicha Ley donde se recoge lo siguiente «Las empresas de servicios de inversión y las empresas de asesoramiento financiero nacionales actuarán con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de su clientela…, cuando presten servicios y actividades de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes.».
Mientras que el art. 200 de la LMV establece que las entidades de inversión deberán mantener en todo momento adecuadamente informada a su clientela.
En cambio, el apartado segundo de dicho artículo hace referencia a la información de los productos que se les ofrecen a estos inversores, incluida aquellas informaciones que tenga carácter publicitario, que deberá ser transmitida de forma clara y sin ningún tipo de engaño o carácter de parcialidad «toda información dirigida a la clientela, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.».
En lo que respecta al apartado tercero este artículo, hace referencia al carácter de conveniencia de la información que se le ha de facilitar de forma anticipada a los clientes ya sean reales o potenciales sobre los servicios y productos que les sean ofrecidos por parte de las entidades de inversión «A la clientela, incluida la clientela potencial, se le proporcionará con suficiente antelación información conveniente con respecto a la empresa de servicios de inversión, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, los centros de ejecución de órdenes y todos los costes y gastos asociados.».
Lo anteriormente expuesto, se ve también complementado con lo recogido en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005 (LA LEY 1561/2005), de 4 de noviembre.El RD 217/2018 en su art. 77, establece el deber general de información que deben de proporcionar a sus clientes las entidades en materia de inversión, con respecto a la prestación de los servicios, y productos que les ofrecen
El RD 217/2018 en su art. 77, establece el deber general de información que deben de proporcionar a sus clientes las entidades en materia de inversión, con respecto a la prestación de los servicios, y productos que les ofrecen. Estos deberes de información deberán de incluir orientaciones y advertencias acerca de los riesgos que se asociación a las inversiones en estos instrumentos, o con respecto a las estrategias de inversión propuestas a los particulares, en atención al hecho de si se trata de clientes minoristas o profesionales, todo ello de acuerdo con el art. 208 ter de la LMV (15) . Esta referencia al art. 208 ter de la LMV de 2018 (16) , que se contempla en el art. 77 del RD 217/2018 (17) dada la resistente modificación sufrida por la LMV en el año 2023, debe de ser sustituida por lo contemplado en el art. 200 de la nueva LMV y servicios de inversión de 2023, al ser dicho artículo el que viene a sustituir al art. 208 ter de la anterior Ley.
A la hora de analizar los supuestos que nos podemos encontrar en la práctica con respecto al cumplimiento o no de los deberes de información en materia de inversión, y poder determinar la aplicación de una u otra normativa, tendremos que atender a la situación temporal en la que se hubieran venido produciendo los hechos objeto de análisis. Teniendo que acudir a la versión del RD que sea acorde a la temporalidad de la que se trate, es decir, a la legislación del tiempo exacto en el que ocurrieron los hechos. Para determinar si dichos deberes de información se encuentran recogidos en uno u otro precepto que resulte de aplicación al supuesto en cuestión, dadas las sucesivas modificaciones que se han venido produciendo en los últimos años.
El art. 77 de dicho RD, entre otros aspectos, recoge un listado amplio de la información que deben brindar a sus clientes las entidades de inversión, sobre sí misma y los servicios que prestan. Junto con la descripción que se le ha de hacer a los clientes sobre los productos, y la naturaleza de tales productos o servicios que les sean ofrecidos por parte de estas entidades. Dentro del ejercicio de sus funciones las entidades de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos aquellos que sean potenciales clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Dicho artículo continúa desarrollando el cómo la descripción de estos instrumentos debe contener las características detalladas que estos presentan y de los riesgos que se asocian a los mismos, de forma que lo detallado de la descripción que se haga permitirá que el cliente pueda tomar sus decisiones de inversión con respecto a estos instrumentos de forma totalmente fundada (18) .
Siendo, por tanto, el objetivo perseguido por directivas cómo la MIFID I. (instaurada en nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de 2007 (LA LEY 12697/2007) que modifica la LMV y el RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008)) (19) , el reforzar los deberes de las entidades que prestan servicios de inversión, las cuales, deben actuar de forma profesional y diligente para con sus clientes. Pretendiéndose, por tanto, reforzar tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: Actuar de forma diligente, profesional y trasparente, en el mejor interés de sus clientes. Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a los mismos, y Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuentas las circunstancias personales de los clientes (20) .
A la hora de abordar la cuestión relativa a los clientes y el cómo son identificados por la entidades de inversión, esta se deberá hacer conforme a la siguiente identificación de los clientes: Minoristas (21) , entre los que se encontrarían a los autónomos, pymes, personas físicas, etc. (es al tipo de clientes al que se les ofrece una mayor protección por parte de estas entidades), Profesional (22) , cómo grandes empresas (con un nivel de protección mayor que el que se les otorga a los minoristas) y Contraparte elegible (23) , cómo pueden ser bancos, fondos de inversión, y otras sociedades gestoras de activos, etc. (con un nivel de protección que resulta ser básico).
Por lo que, si atendemos a los distintos instrumentos legislativos que hemos visto anteriormente en relación a los deberes de información, que tienen las empresas de inversión con respecto a sus clientes, y vinculándolos con lo que planteamos en esta investigación. Podemos precisar que cuando no se aprecia la existencia de tales elementos en la relación, debido al incumplimiento de dichos deberes, y cuando los clientes no cuentan con un perfil de inversor profesional y recurrente. Se nos planteará un escenario en el que los clientes en cuestión, carecerían de los conocimientos técnicos necesarios para poder realizar tales operaciones de forma efectiva.
Es por ello, que cuando nos encontramos con supuestos en la que los clientes inversores tienen un perfil claramente conservador en sus inversiones, fruto del asesoramiento de la entidad de inversión. Y tras hacerse la oportuna comprobación nos puede llevar a que se pueda determinar el hecho de que no se estar cumpliendo con la evaluación de la conveniencia del cliente con respecto a la inversión que recoge el art. 73 RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008). En el que se establece que la entidad es la que tendrá que evaluar la conveniencia y determinar así, si el cliente tiene los conocimientos y experiencias necesarios para comprender los riesgos del producto o servicio demandado. Mientras que el art. 74, será el encargado de establecer cuáles serán los datos que se tendrán que evaluar del cliente para determinar cuál es el grado de conocimiento y experiencia que tienen en base al producto o servicio prestado por la entidad y el riesgo que asumen.
Es importante destacar que, si bien en el desarrollo de la actividad de estas entidades, no se realizase a los inversores el correspondiente test de idoneidad a efectos de conocer el perfil de los contratantes y su capacidad de comprensión sobre el producto que se les estaba ofreciendo, nos podremos encontrar con un escenario que a todas luces debemos de evitar, que nos es otro que aquel, en el que el producto ofrecido no encaje realmente con el perfil del inversor, con todo lo que esto puede suponer para dichos inversores.
Puesto que si los test, se hacen de la forma correcta, y los datos arrojados demuestran que los clientes muestran características de inversores con un menor perfil, estos podrían ser claramente clasificados cómo minoristas con una especial protección y no cómo profesionales. Evitándonos casos en los que la entidad financiera estuviera considerando que los clientes son profesionales, a pesar de no tener ningún fundamento en el que basarse a la hora de hacer esa categorización de sus clientes. Donde algo tan destacable y a tener en cuenta, como es el hecho de que ninguna de las inversiones anteriores que realizaran estos clientes en el pasado fueran catalogadas cómo productos de «ahorro», pueda resultar clave para poder identificar frente a qué tipo de clientes nos encontramos.
En atención a los datos anteriores, se podría establecer que estos datos de inversiones en productos de ahorro, no concordarían con una hipotética hipótesis que pudiera defender la entidad en cuestión, en la que estos inversores eran clientes de tipo profesional, cuando claramente analizando su trayectoria inversora, se puede comprobar que sus características como inversores concuerdan con la del tipo minorista.
En por ello, que en ocasiones podemos encontrarnos con que este tipo de clientes de tipo minorista estarían contando únicamente con una escasa información aportada por la entidad. Lo que provocaría que cuando realizasen inversiones de distinta naturaleza a las de «ahorro» con respecto a aquellas otras que se catalogarían cómo productos complejos y que entrarían en la línea de los clientes profesionales, estuvieran encontrándose con una importante escasez de información. No estando, por tanto, debidamente habilitados para tratar con estos productos al no contar con el adecuado asesoramiento previo que le ha de ser brindado por parte de la entidad. Por lo que, en atención a lo anterior, no se cumpliría entonces con el objetivo de que estos clientes sepan en todo momento los productos que están adquiriendo y los riesgos de la operación que realizan.
Por eso, cuando en la práctica nos encontramos con un determinado supuesto de estas características, solo tras haber llevado a cabo un análisis del mismo, es cuando nos permite llegar a apreciar si los clientes pueden o no estar contando con el debido asesoramiento que se les tiene que brindar por parte de la entidad de inversión, y que ha de ser necesario para que el cliente pueda verdaderamente realizar la inversión que ha llevado a efecto. El asesoramiento debe ser siempre prestado con carácter previo al cliente por parte de la entidad a la que se encomiendan, para que lleven a cabo tales inversiones de forma satisfactoria, ya que con posterioridad a la misma no surtirán los efectos deseados de prevenir los posibles riesgos que traen aparejas estas inversiones.
Por ello, cuando esto no ocurre, ni tampoco se produce ningún estudio de conveniencia previo para valorar si al cliente en cuestión se le debe de ofrecer una inversión con un claro componente complejo y técnico, es cuando realmente nos encontraríamos con que no se está adecuando correctamente el nivel de conocimientos y el perfil del inversor con el producto otorgado por la entidad, debido a los incumplimientos de los deberes de la misma que esta llevado a cabo con respecto a sus clientes (24) .
Lo que puede suponer que el inversor tome una decisión inversora inducida por un error fruto de ese incumplimiento de la entidad, destacándose el hecho de que aquel que padece el error fruto de la desinformación debido al incumplimiento de los deberes de información de la entidad que debe prestarlo, debe de contar con una especial protección por parte del ordenamiento jurídico. Cómo así lo puso de manifiesto la STS 411/2016 de 17 de junio de 2016 (LA LEY 65854/2016). «Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.».El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos
Ya que cómo también se remarca en relación al perfil de los clientes «El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.» Por lo que el poder hacer algunas inversiones previas a estas, no convierte a estos inversores automáticamente en inversores expertos, sino que de igual forma requieren del asesoramiento que les debe prestar la entidad de inversión conforme al cumplimiento de sus obligaciones, acorde al perfil que estos presentan como inversores.
Es por ello, que nos encontramos con supuestos en los que se puede producir una actitud poco diligente por parte de las entidades de inversión, no ofreciéndose a los clientes una información clara, correcta, precisa y suficiente sobre la naturaleza y características esenciales del perjudicial producto que se le está ofreciendo por parte de la entidad de inversión.
Por tanto, el no hacerse ningún tipo de hincapié por parte de la entidad en el alto riesgo que puede suponer una determinada operación para los activos de los clientes, esto puede provocar que con esta actuación se dé una situación en la que el consentimiento prestado por dicho inversor estuviera viciado, fruto del error generado por la falta de información prestada por la entidad en cuestión. Situación que fue recogida entre otras por la SAP de Jaén n.o 284/2019 de 19 enero (LA LEY 66319/2019). JUR 2019\171895 en la que se contempla que, al no haberse producido la caducidad de la acción, esto a su vez conllevaba que se pudiera llevarse a cabo la nulidad de la compra de los bonos, todo ello, debido al hecho de que no se le informo por parte de la entidad bancaria al cliente sobre los riesgos y demás características del producto, lo que nos lleva frente a una situación en la que se produce un vicio del consentimiento, en este caso provocado por el error.
Por lo que el consentimiento prestado por los clientes en el contrato cuando es fruto del error, puede dar lugar a la declaración de nulidad del contrato por existir error en el consentimiento prestado, siendo nulo el consentimiento prestado por error, al igual que lo es por violencia, intimidación o dolo (art. 1265 del CC (LA LEY 1/1889)).
Ya que si partimos de la premisa del error cómo forma da invalidar el consentimiento prestado en un contrato de estas características, si fuera ese el objetivo que se pretende, este consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (art. 1266 del CC (LA LEY 1/1889)). Pudiendo producirse el dolo cómo tal cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, debiendo tratarse, por tanto, de un dolo grave para que se produzca la nulidad del contrato (arts. 1269 (LA LEY 1/1889) y 1270 CC (LA LEY 1/1889)).
Mientras que el error que se contemple ha de ser esencial y recaer sobre las condiciones y objeto del contrato, además de no recaer la responsabilidad del error en el sujeto que lo está padeciendo cómo así lo recoge la sentencia de la AP de Madrid n.o 11520/2018 de 20 de julio de 2018 «La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración El error invalidante del contrato ha de ser,
además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre».
2. La caducidad de la acción de nulidad
Otra de las cuestiones a tratar con respecto a los posibles supuestos que podemos encontrar de esta naturaleza, es en relación a los posibles argumentos que se pueden aludir por parte de la entidad, con respecto al hecho de que se haya producido la caducidad de la acción de nulidad del contrato establecido entre las partes. Manifestándose por parte de la misma de que hayan podido trascurrir los 4 años que el Código Civil establece en su art. 1.301 CC para ejercitar la acción «la acción de nulidad sólo durará cuatro años, comenzando a correr ese tiempo en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde el momento de la consumación del contrato».
Por lo que, para abordar esta cuestión de una forma mucho más clara, pongamos como ejemplo el siguiente supuesto: si suponemos que estamos ante un contrato de valores celebrado entre la entidad y el cliente que fuera suscrito por este último con fecha de 25/05/2012, produciéndose la conversión definitiva en acciones el 25/06/2014. El cliente sería en principio conocedor de dicha conversión desde al menos el 25/05/2014, así como de los riesgos y características de la posible causa de error contractual.
Teniendo en cuenta que partimos de la idea de que la parte perjudicada hace alusión a que el pleno conocimiento del error se produjo con fecha de 25/05/2014, pero pese a ello, no lleva a cabo la acción de nulidad hasta el 25/10/2018. Por lo que nos encontraríamos con que la acción de nulidad del cliente, sería desde que este tuvo conocimiento de la posible causa de nulidad, por lo que el plazo habría finalizado el 25/05/2018, habiéndose interpuesto la demanda en octubre de 2018. Por tanto, en atención a esos datos, la acción que fue interpuesta en principio estaría fuera del plazo legalmente establecido.
Junto a todo lo anterior, debemos tener presente, que el realizar un correcto análisis, del elemento del «error» cómo vicio del consentimiento es clave, para determinar el plazo de caducidad de la acción. Ya que, aunque en un principio esto podría resultar fácil de interpretar, al considerarse que por ejemplo dicha acción se encontraba fuera de plazo en el momento en el que el cliente emprendió la acción de nulidad frente a la entidad, puede no serlo. Esto se debe al hecho de que puede llegar a considerarse que, si se estaba dentro de plazo, en atención a una serie de elementos relacionados con la realidad percibida por el cliente que ha padecido el error. Para ello, vamos a apoyarnos en la STS N.o 523/2020, de 14 de octubre de 2020 (LA LEY 136614/2020) «según la cual el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error en el consentimiento, será el de la comprensión real por el cliente de las características y riesgos del contrato suscrito y, por ende, tener «[…] cabal y completo conocimiento de la existencia del error padecido». Donde se tiene en cuenta el conocimiento completo de la existencia del error por parte del cliente para poder determinarse el día de inicio del plazo para ejercitar la acción.
En la sentencia anterior, se hace referencia a otra sentencia que apoya esta argumentación la STS N.o 728/2016 de 19 diciembre (LA LEY 182509/2016). RJ 2016\5896 en la que se recoge lo siguiente con respecto a esta cuestión «no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
La sentencia continúa explicando en su fundamentación lo relativo a las relaciones contractuales complejas que se derivan de los contratos bancarios o de tipo financieros de inversión, donde se tiene en cuenta a efectos de plazo para el ejercicio de la acción de anulación de contrato por error o dolo, la consumación misma del propio contrato Ya que la fecha no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener algún tipo de conocimiento sobre la existencia de tal error o dolo. Por lo que el día inicial del plazo que se tenga en consideración para el ejercicio de la acción será el del evento que permita comprender de forma real las características y los riesgos de aquellos productos complejos que se hayan adquirido por un consentimiento que resulte viciado por un error, y no antes de ello.
La sentencia anterior, fue fruto de un recurso donde los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos en los que se basaba su acción cuando se produjo la quiebra de Lehman Brothers, en octubre de 2008. Por tanto, esa fecha será considerada a efectos de caducidad, el momento en que puede fijarse el día inicial del plazo de caducidad de la acción, ya que con posterioridad no sucedió ningún otro hecho que pudiera llegar a tener la consideración de ser constitutivo de la consumación del contrato.
Con la STS N.o 155/2016, de 15 de marzo de 2016 (LA LEY 13996/2016), se contempla el hecho de que la parte que recurre en casación no tiene en cuenta «la posibilidad de que haya excepciones» lo que puede dar lugar, a que se desestime el recurso que se pudiera plantear por parte del cliente con respecto a la caducidad de la acción civil, puesto que se tuvo en consideración la posibilidad de la existencia de las posibles excepciones con respecto al plazo de caducidad, y que cómo se ha mencionado anteriormente entre otras, se encuentra la del error cómo motivo de modificación de ese plazo.
Por tanto, si nos basamos en dichas sentencias para apoyar la argumentación del día en el que se conoce el error padecido de forma real, tendríamos que tomar como referencia el día en el cliente fuera realmente consciente de lo que hubiera ocurrido, incluso aunque dicha fecha fuese posterior a la conversión de las posibles acciones que en el ejemplo que hemos planteado queda fijada para el día 25 junio de 2014. Fecha que para la entidad se estimaría que debía ser la correcta para que el cliente hubiera conocido de forma clara el error en el que se encontraba inmerso. Cómo se puede apreciar por la sentencia STS N.o 357/2020, 24 de junio de 2020 (LA LEY 65690/2020) «La jurisprudencia de esta sala…. establece una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.».
3. La responsabilidad civil contractual e indemnización de los daños y perjuicios
Cuando hablamos de este tipo de contratos de inversión tenemos que tener presentes que ante cualquier tipo de defecto susceptible de ser indemnizable por la inacción o falta de diligencia de la entidad que presta sus servicios, con respecto a sus obligaciones, se podrán generar toda una serie de responsabilidades contractuales, y daños que podrán ser indemnizables por parte de la misma al cliente.
Por lo que la responsabilidad contractual e indemnización de los daños y perjuicios, se generaría por la falta de información que da lugar a la responsabilidad civil contractual de la entidad, al inicio mismo de la relación contractual (25) .
Si partimos de un error de origen, y apoyándonos en la reiterada jurisprudencia consultada, y que recibe su apoyo en el CC, se observa que una vez se haya producido tal error y la correspondiente nulidad de contrato, se condenaría a las partes a la restitución reciproca e integra de las prestaciones, (que veremos más detenidamente en la cuestión cuarta subsiguiente a esta). Así como a su vez, en el supuesto de que proceda para el sujeto que haya padecido el vicio del consentimiento, le corresponderá también la posible indemnización de los daños y perjuicios que le sean de aplicación (26)
Puesto que si nos encontramos con que se hubiera producido una vulneración de parte de las entidades de inversión a sus clientes con respecto a los deberes de información, de entre otras aquellas recogidas en el art. 20.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU (LA LEY 11922/2007)), que se regula mediante RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2017 (27) artículo que entra en conexión con el también RD 1507/2000 de 1 de septiembre (LA LEY 2822/2000) del año 2000 (28) , más específicamente con lo que respecta al, Anexo I, apartado C, n.o 13, el cual se encarga de otorgar unas especiales pautas de información que se le han de dar a los consumidores de productos o servicios bancarios, estableciéndose en concreto que: «Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener…., al menos la siguiente información: Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado»
Este tipo de prácticas, pueden llevar a que se produzca la imputación de los daños que hayan podido sufrir los clientes por la inversión de una cantidad considerable de dinero del que no han podido disponer durante el tiempo en el que contrato se encontraba operativo, hasta su posterior nulidad. Por lo que teniendo en consideración el incumplimiento de las obligaciones contractuales y la vulneración de los deberes de la entidad para con sus clientes, procedería por consiguiente, a realizarse una reparación del posible daño que se le haya podido causar a estos en el proceso, utilizando para ello, como base el art. 1101 del CC (LA LEY 1/1889) «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.»
Entre las infracciones de los deberes de la entidad, estaría la de no informar debidamente a los clientes de lo que adquieren y en qué condiciones lo adquieren, resultando por tanto en un incumplimiento grave de dichos deberes de la entidad, lo que puede desembocar en una derivación de responsabilidades a la misma por los daños sufridos al inversor en cuestión. Todo ello, propiciado por la falta de asesoramiento e información por parte de la entidad sobre los productos que estaba adquiriendo el cliente, cómo así lo recoge la STS sentencia 677/2016, de 16 de noviembre (LA LEY 166232/2016), señala en su FD 6º que: «el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes….»
Argumentación que vuelve a tener su refuerzo en la reciente STS n.o 170/2019 del 31 de enero de 2019, y que es referenciada a su vez en las sentencias n.o 754/2014, de 30 de diciembre de 2015, la 398/2015, de 10 de julio de 2015, y, 397/2015, de 13 de julio de 2015 que han sido mencionadas anteriormente. En ese sentido, se pronuncia la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS, en lo que respecta a las consecuencias de lo que puede suponer el incumplimiento o la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se establezcan en la relación financiera entre las partes, de la que podrán derivarse por dicho incumplimiento responsabilidades civiles a la parte que las haya podido generar durante el transcurso de la relación contractual (29) .
Teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS en el caso de estimarse que se ha producido la resolución contractual, además de la reintegración recíproca entre las partes, procede también la indemnización de los daños y perjuicios causados por las entidades financieras. Debiendo determinarse cuáles son dichos daños y cómo se cuantifican los mismos, teniendo en cuenta aspectos cómo el «daño emergente» y el «lucro cesante», derivados del incumplimiento de la obligación contractual padecida (30) . Qué se recogen en el art. 1106 del CC (LA LEY 1/1889) en el que se deduce que la indemnización se encarga de cubrir el daño emergente; con la expresión «(…) el valor de la pérdida que hayan sufrido,» así como el lucro cesante «el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor».
4. La restitución recíproca de cantidades de los productos anulados
Teniendo en cuenta todo lo anterior, esto nos llevaría a la última de la cuestiones a tratar, y es que en dichos supuestos, una vez declarada la nulidad del contrato, cómo consecuencia inmediata a este hecho esto traerá aparejada la restitución recíproca de las cantidades que se hubiesen aportado por cada una de las partes durante la duración del contrato (31) conforme a lo recogido en el art. 1303 del CC (LA LEY 1/1889) «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.». Por un lado, nos encontraríamos con la restitución de parte de la entidad aquellas cantidades invertidas que se hubieran entregado por los clientes de la misma para formalizar el contrato objeto de conflicto, que son las cantidades que se tendrían que retornar a los respectivos clientes, y de la otra parte en relación a los clientes estos tendrán que efectuar la devolución de las cantidades que hubieran sido percibidas cómo remuneración durante la duración de la relación contractual. Así como también, de los respectivos títulos que se hubieran poseído en virtud de dicha relación que serán igualmente retornados a la entidad en cuestión.
Cómo menciona la reciente sentencia de la AP de Lleida n.o 423/2020 (LA LEY 92861/2020) del 8 de junio de 2020, en la que se contempla entre otras cuestiones, la restitución reciproca de las partes de cuanto se hubiesen entregado durante el transcurso del contrato, incluidos aquellos intereses que se hubiesen podido generar en el proceso «con deducción respectivamente para cada contrato de los intereses o rendimientos percibidos por la tenencia de dichos productos, y con deducción de la suma de las cantidades percibidas por la venta de las acciones de BANCO POPULAR SA obtenidas en la conversión con respecto a cada contrato, devengando todas las cantidades del cómputo los intereses legales desde su respectivo cargo o abono en cuenta, a determinar en ejecución de Sentencia.» (32) .
Si bien es cierto que a la hora de efectuar la correspondiente restitución de las cantidades percibidas cómo rendimientos por parte de los clientes a la entidad inversora que los hubiera abonado, estas cantidades se pueden ver incrementadas por la suma de lo que suponga el interés que se hubiese generado desde el momento de su cobro, cuestión que se contempla de forma sucinta en la STS n.o 716/2016, de 30 de noviembre de 2016 (LA LEY 178701/2016), en la que se declaró que «la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro».
Cómo también recoge la STS 561/2017, 16 de octubre de 2017 (LA LEY 142273/2017) en su FJ n.o 5 sobre la restitución integra y recíproca, una vez se ha producido la nulidad, siendo por tanto dicha restitución una consecuencia misma de la nulidad, determinando el tribunal que «la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones».
Otra reciente sentencia que también recoge la cuestión de la restitución recíproca entre las partes una vez se ha producido la nulidad del contrato por un error como vicio del consentimiento, es la sentencia de la AP de Jaén n.o 284/2019 de 19 enero (LA LEY 66319/2019). JUR 2019\171895 en la que cuyo fallo se recoge que una vez declarada la nulidad del contrato de orden de valores suscrito entre las partes «que la titularidad de las acciones, que como consecuencia del canje de los bonos poseen los demandantes, pasen a la entidad demandada, una vez que por esta se haya restituido a los actores las cantidades a que viene obligada. Se condena la entidad demandada a abonar a los demandantes la diferencia entre la cantidad abonada por estos y el valor de las remuneraciones que han recibido…. Por lo que dicha sentencia al igual que la anterior, nos sirven para ver en detalle cómo ha de ser el proceder para ambas partes con respecto a las correspondientes restituciones que estas han de realizar en los casos que presenten estas características tan definidas.
Por tanto, lo que se ha de tener presente cuando se aborda este tema, es dejar claro que lo que se pretende con la restitución recíproca, es el restaurar la legalidad que haya podido resultar transgredida por un contrato que se haya visto afectado por un vicio en el consentimiento, tratándose por tanto, de un contrato viciado, en el que una vez se ha podido aplicar la cláusula de nulidad correspondiente, lo que procede en ese momento es la reparación del daño que se haya podido ocasionar en el proceso (33) .
IV. Conclusiones
1. A lo largo de este trabajo observamos cómo, la información y el cómo se cumpla con dicho deber de informar por parte de las entidades de inversión con respecto a sus clientes inversores en el proceso de realizar sus inversiones. Se convierte en una pieza clave para garantizar que el contrato acabe por resultar o no valido, ya que, si la entidad financiera incumple con dicho deber, esto acabará por ser una causa más que posible de nulidad del contrato suscrito entre las partes.
2. Es importante tener en consideración de que, al tratarse de productos complejo desde el punto de vista inversor, estos deben ser ofrecidos por parte de las entidades a clientes profesionales y no conservadores. Que dispongan de los conocimientos y la formación técnica necesarios para conocer el alcance del producto adquirido, valoración conforme a los correspondientes test de conveniencia para determinar la adecuación del producto al cliente inversor.
3. Otro de los problemas que, observados, es la relativo a la caducidad de la acción, ya que el error puede ser apreciado dentro del plazo de 4 años establecido para llevar a cabo la acción de nulidad. Pero no siempre es posible demostrar que dicho error se haya podido producir dentro del mismo, ya que se trata de un aspecto que puede traer aparejada cierta subjetividad. Es por ello, que habrá analizar el caso para determinar si se está o no está dentro de plazo para ejercitar la acción correspondiente. Si no fuera posible demostrarlo, se tomará como referencia el día en el que se produjo la conversión de las obligaciones en acciones. Dentro del plazo, se podrá llevar a efecto la acción de nulidad. Pero si por el contrario nos encontrásemos con que dicha acción se encuentra fuera de plazo, podríamos estar ante la caducidad de la acción de nulidad del cliente/inversor con respecto al contrato que le vincula con la entidad. Por lo que tenemos que tener todo esto presente a la hora analizar los distintos supuestos que analizados.
4. Una vez producida la nulidad del contrato, se procederá a la devolución recíproca e integra de las cantidades aportadas entre las partes y de los rendimientos que cualquiera de ellas hubiera obtenido en el proceso. Además de la restitución reciproca se tendrá que valorar si existe una posible responsabilidad civil por daños y perjuicios, atendiendo a la gravedad del incumplimiento por alguna de las partes que hayan podido motivar la nulidad, o de la posible omisión que se haya podido producir durante el desarrollo de la relación contractual.
5. En definitiva, a la hora de afrontar los casos de naturaleza compleja relacionados con productos o servicios de ámbito bancario o financiero, debemos valorar cada uno de los elementos anteriores de forma pormenorizada para establecer con precisión en qué situación nos encontramos en atención al caso a tratar. Una vez analizados estos elementos se podrá determinar qué respuesta adecuada se ha de dar, en atención a las particularidades que nos presente el caso en cuestión.