Pedro-José Vela Torres
Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo
Diario LA LEY, Nº 10384, Sección Comentarios de jurisprudencia, 9 de Noviembre de 2023, LA LEY8 minCIVILResumen
Proceso declarativo en que se solicita la nulidad por abusiva de la cláusula que regula el interés de demora en un préstamo personal, que se inicia cuando ya estaba en trámite un proceso de ejecución de título no judicial en el que no se planteó dicha abusividad.
I. Datos de identificación
Sentencia del pleno de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo no 1215/2023, de 4 de septiembre (LA LEY 206812/2023)
Ponente: D. Rafael Sarazá Jimena.
II. Resumen del fallo
El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal en un recurso dimanante de un juicio ordinario en el que se solicitó la nulidad por abusiva de la cláusula que regula el interés de demora en un préstamo personal. La demanda se presentó cuando estaba vivo un proceso de ejecución de título no judicial en el que no se examinó de oficio ni se planteó por el ejecutado la abusividad de dicha cláusula. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, pero la Audiencia la revocó al entender que concurría la excepción de cosa juzgada.
De acuerdo con la doctrina del TJUE y del TC, el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula; por ello, no existiendo una resolución firme que enjuicie la abusividad de la cláusula del interés de demora, no existe litispendencia ni cosa juzgada. Además, aclara la Sala que para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades a restituir, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.
III. Disposiciones aplicadas
Artículos 207.4 (LA LEY 58/2000), 222.1 (LA LEY 58/2000) y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
Artículos 6.1 (LA LEY 4573/1993) y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
IV. Antecedentes de hecho
Una entidad bancaria interpuso una demanda de ejecución de título no judicial contra unos consumidores. El título ejecutivo era una escritura pública de préstamo sin garantía hipotecaria en el que, entre otras estipulaciones, se había establecido un interés ordinario del 10,5% y un interés de demora del 20,5%. El Juzgado de Primera Instancia al que correspondió el conocimiento de la demanda despachó ejecución sin hacer mención alguna al examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula que establecía el interés de demora. Los consumidores presentaron oposición en la que hacían mención a la abusividad de otras cláusulas, pero no la de interés de demora. Con posterioridad a dicha oposición, se dictó la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril (LA LEY 49720/2015) , que consideró abusiva la cláusula de los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria que establecía un interés de demora superior en más de 2 puntos respecto del interés remuneratorio.
Tras dictarse auto desestimatorio de la oposición a la ejecución, pero estando aún en trámite el proceso de ejecución de título no judicial, los prestatarios/consumidores presentaron una demanda de juicio ordinario contra el banco, en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la cláusula de interés de demora del préstamo cuya escritura pública estaba siendo objeto de ejecución. El banco se opuso alegando la excepción de cosa juzgada con base en el proceso de ejecución que se seguía entre las mismas partes.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la excepción de cosa juzgada y estimó la demanda. El recurso de apelación del banco fue estimado por la Audiencia Provincial, que consideró que «los efectos de la cosa juzgada o litispendencia deben de extenderse a este procedimiento de conformidad con lo prevenido en el artículo 400.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), puesto que tuvo la oportunidad de haberlo suscitado en el marco de aquel procedimiento [el proceso de ejecución de título no judicial] junto con la alegación relativa a la liquidez de la deuda, y no lo hizo».
Los demandantes interpusieron un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra dicha sentencia.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La Sala de lo Civil estimó el recurso extraordinario por infracción procesal, al apreciar la inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula
La base principal de la decisión es que el eventual carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio del contrato de préstamo no había sido objeto de examen en el proceso de ejecución del título judicial, puesto que ni se llevó a cabo un de control de oficio (el auto que despachó ejecución no contenía ninguna motivación expresa, siquiera fuera sucinta, sobre el examen de esa cláusula), ni fue objeto del incidente de oposición a la ejecución, en el que solo se examinó el eventual carácter abusivo de otra cláusula, la de liquidación de la deuda.
La Sala invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19 (LA LEY 71506/2022), que declaró:
«56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento —como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate— o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) .
« […]
« 58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas».
Y en su parte dispositiva, esta sentencia del TJUE estableció:
«Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo».
A continuación, aclara el Tribunal Supremo que el hecho de que el litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por esta sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de préstamo, en paralelo al juicio ordinario del que dimana este recurso, fuera una ejecución ordinaria, no debe llevar a una solución distinta porque la razón jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no negociadas, concertado con consumidores, en los que el examen del carácter abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del ejecutado.
Asimismo, tampoco considera el Tribunal Supremo que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado.
Argumenta la Sala que, además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a «un procedimiento declarativo posterior», se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Considera la Sala que es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado, pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.
Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.
Todo ello, afirma el Tribunal Supremo, sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero (LA LEY 11406/2019), y 23/2023, de 27 de marzo (LA LEY 52394/2023)), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.
Como consecuencia de lo cual, considera la Sala que, al no existir una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.
Aclara, no obstante, que esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante (arts. 672 (LA LEY 58/2000) y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)). De tal manera que debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora (o de otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la cláusula suelo o la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.
Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.
Finalmente, explica la Sala que lo declarado en la citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, se mantenga la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución (sentencias 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018, de 17 de octubre (LA LEY 154164/2018), y 649/2022, de 6 de octubre (LA LEY 262884/2022)).
VI. Comentario final
La sentencia comentada continúa con la coordinación de la jurisprudencia civil con los pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Constitucional sobre protección de los consumidores que celebran contratos bancarios sometidos a condiciones generales de la contratación que pueden resultar abusivas.
En este caso, interpreta las normas procesales sobre preclusión de alegaciones y cosa juzgada para concluir que, cuando en un proceso de ejecución de título no judicial, no ha habido pronunciamiento, ni de oficio ni a instancia de parte, sobre la posible abusividad de una cláusula contenida en el título, es posible plantear en paralelo un juicio declarativo para la declaración de abusividad de esa cláusula. Eso sí, mediante la correcta coordinación de ambos procesos para respetar los derechos de terceros.