José Enrique Padilla Herrera
Gestor Procesal y Administrativo de la Administración de Justicia
(Jubilado en 2023)
Licenciado en Derecho por la Universidad de La Laguna
Diario LA LEY, Nº 10400, 4 de Diciembre de 2023, LA LEY7 minCIVILResumen
La nueva redacción del artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que priva de la legitimación activa al Ministerio Fiscal, por omisión voluntaria del legislador en el proceso contencioso de revisión de las medidas de apoyo judicialmente acordadas a una persona con discapacidad, puede devenir en una vulneración de un derecho fundamental de la misma. No se puede privar en ningún caso al Ministerio Fiscal de promover la acción de la justicia en defensa de los derechos del ciudadano, y del interés público tutelado por la ley.
El mencionado artículo 761, en el inciso final de su párrafo segundo, dispone que; «se deberá instar el correspondiente proceso contencioso conforme a lo previsto en el presente Capítulo, pudiendo promoverlo cualquiera de las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757, así como quien ejerza el apoyo a la persona con discapacidad», por lo tanto nos remite, a quien ejerza el apoyo a la persona con discapacidad, y sólo a las personas especificadas en apartado 1, del artículo 757. Legitimación e intervención procesal, que estipula «El proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente, o quién se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano».
El artículo 761, está en el Título I «De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores», del Libro IV. «De los procesos especiales», en cuyo ámbito, y en relación al Ministerio Fiscal, tenemos el artículo 749. Intervención del Ministerio Fiscal, apartado 2, de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), contempla que «En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal»; por lo que estando dentro del mismo Título I ambos artículos, hay que entender que en la revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas, la intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva según el artículo 749; lo que ocurre es que si se le priva de legitimación activa en el artículo 761, y la legitimación pasiva en estos procesos o relación jurídico procesal, la tiene necesariamente, y no puede haber otro (aparte del Ministerio Fiscal, al que me referiré en la medida de lo aquí necesario), un único sujeto pasivo o demandado, que ha de ser inexorablemente la persona con discapacidad, provista de medidas de apoyo judicialmente adoptadas (STS de 30 de diciembre de 1995 (LA LEY 7153/1996) – Roj: STS 6781/1995 ESCLI:ES:1995:6781); nos encontramos con que se deja al Ministerio Fiscal, abocado a intervenir como defensor judicial de la persona con discapacidad, provista de medidas de apoyo judicialmente adoptadas, si ésta no compareciera ante el Juzgado con su propia defensa y representación; por lo que ante la comparecencia de la persona con discapacidad provista de medidas de apoyo judicialmente adoptadas, ante el órgano judicial con su propia defensa y representación, el Ministerio Fiscal intervendría como parte sui generis; según la Doctrina de la Fiscalía General del Estado, a la que hace mención en su Circular 1/2001, de 5 de abril (LA LEY 5738/2001), relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en la intervención del Fiscal en los procesos civiles. VII.2. Procesos sobre la capacidad de las personas; actualmente procesos sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad; por lo que la cuestión a plantear es, de qué forma puede entrar dentro del proceso contencioso de revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas sobre una persona con discapacidad, el Ministerio Fiscal, como parte «sui generis»; aunque no sea titular de ninguna relación jurídica discutida, ni objeto litigioso, pues su legitimación emana directamente de la Ley (artículo 749 LEC (LA LEY 58/2000)). Y como órgano sujeto al principio de legalidad (arts. 124.2 Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y 2 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), tratándose además de una cuestión de interés público objeto de un proceso especial en la LEC, no puede disponer de la acción (allanándose, ni transigiendo), pues el objeto es indisponible (art. 751 LEC (LA LEY 58/2000)). Su actuación deberá ser imparcial, en exclusiva defensa de la legalidad (arts. 124.1 Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y 2 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981)), tendente a su vez a la protección de los intereses de la persona con discapacidad, provisto de medidas judiciales de apoyo; (Manuel Cerrada Moreno – página 101 Incapacitación y procesos sobre capacidad de las personas-Editorial Thomson Reuters Aranzadi – 2014), por lo que como sigue la opinión de la doctrina mayoritaria; y como previsiones que no dejan de ser, hasta cierto punto, un formalismo a cumplimentar, debido a la forma contradictoria bajo la que se configuran en la LEC estos procesos, y que deriva de su artículo 5, cuando establece que las pretensiones «se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida», es por ello que si la demanda es planteada por la propia persona con discapacidad provisto de medidas judiciales de apoyo, estará legitimado pasivamente el Ministerio Fiscal, o si es interpuesta por persona distinta a la misma, habrá que dirigirse conjuntamente contra la persona con discapacidad provisto de medidas judiciales de apoyo y el Ministerio Fiscal. (Manuel Cerrada Moreno – página 229 Incapacitación y procesos sobre capacidad de las personas-Editorial Thomson Reuters Aranzadi – 2014)
Si fuera la propia persona con discapacidad, provisto de medidas judiciales de apoyo, quien interpone la demanda de revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas sobre su persona, contra sí mismo, es difícil que pueda hablarse propiamente de «proceso», pues no se advierte por ninguna parte, la existencia de contienda entre partes conocidas y determinadas, sino que para obtener la resolución (sentencia), que adopte lo oportuno, respeto a la revisión de las medidas judiciales de apoyo adoptadas, debe ser conforme a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicable (artículos 249 del Código Civil (LA LEY 1/1889); 756 y 760 LEC, en relación con el artículo 761 LEC (LA LEY 58/2000)), una sentencia que debe ser dictada por un juez al que se solicita su intervención. (Manuel Cerrada Moreno – página 101 Incapacitación y procesos sobre capacidad de las personas-Editorial Thomson Reuters Aranzadi – 2014).
Expuesto lo anterior, no deja de ser una contradicción, que antes del correspondiente proceso contencioso, conforme a lo previsto en el Capítulo II, De los procesos sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, del Título I De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores, ubicado en el Libro IV. De los procesos especiales, de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en el cual se veta la legitimación activa al Ministerio Fiscal, el artículo 761, párrafo primero, indica que «Las medidas contenidas en la sentencia dictada serán revisadas de conformidad en lo previsto en la legislación civil, debiendo seguirse los trámites previstos a tal efecto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015)», así como en el inicio del párrafo segundo del mismo artículo, estipula, que «En caso de que se produjera oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria de la revisión a que se refiere el párrafo anterior, o sí dicho expediente no hubiera podido resolverse, se deberá instar el correspondiente proceso contencioso …»; la norma nos remite a la tramitación previa, del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, del nuevo Capítulo III bis, del Título II, De los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), y más concretamente a su artículo 42.bis.c) Auto y posterior revisión de las medidas judicialmente acordadas, en su apartado 1, párrafo segundo, estipula que «Cualquiera de las personas mencionadas en el apartado 3 del artículo 42.bis.a), así como quien ejerza el apoyo, podrán solicitar la revisión de las medidas antes de que transcurra el plazo previsto en el auto», por lo que y según la literalidad de dicho apartado 3, se otorga al Ministerio Fiscal, legitimación activa para poder solicitar la revisión de las medidas judicialmente acordadas, en un expediente de jurisdicción voluntaria, respecto de una persona con discapacidad, estipulando en concreto lo siguiente en su párrafo primero, «Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos»; pero se le cercena la posibilidad al Ministerio Fiscal, de tener la misma legitimación activa en el siguiente proceso contencioso, si el mismo tuviera que desplegarse, ante la ya mencionada anteriormente, oposición, o si no hubiera podido resolverse, en el expediente de jurisdicción voluntaria previo.
Por lo tanto, si se produjera oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria de revisión, o sí dicho expediente no hubiera podido resolverse, respecto de la revisión de las medidas contenidas en la sentencia dictada con anterioridad, la casuística podría situarnos en el siguiente escenario; si no promovieran el correspondiente proceso contencioso, bien si los hubiera y no lo promovieran, o si no existieran en ese momento, quienes están dotados de legitimación activa; que serían, quien ejerza el apoyo de la persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano; o la persona con discapacidad provisto de medidas judiciales de apoyo, no lo instara, se entiende que se produce procesalmente un vacío legal; que impediría la tramitación del correspondiente proceso contencioso de revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas, del artículo 761 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
Es por ello que entiendo que se trata de un error del legislador, que debería ser subsanado; al darle la redacción nueva al artículo 761 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), por la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, al privar de legitimación activa al Ministerio Fiscal; al estar frontalmente opuesto a lo dispuesto en el artículo 749. Intervención del Ministerio Fiscal, apartado 2, de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que contempla, «En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal»; porque el Ministerio Fiscal es una figura que debe ser parte en estos procesos sólo en un sentido formal, ya que en todo caso su actuación estará orientada en el aspecto material por los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad y del interés público o social; principios fijados en el artículo 1, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), Ley 50/1981, de 30 de diciembre; y el privarle de legitimación activa, por el artículo 761 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en la revisión de las medidas de apoyo judicialmente acordadas, respecto de una persona con discapacidad provisto de medidas judiciales de apoyo, puede devenir en una vulneración de un derecho fundamental de la misma, por no poder obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, produciéndose una indefensión (artículo 24 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)); así como anulando los contenidos, del artículo 124 Constitución Española (LA LEY 2500/1978), al privar al Ministerio Fiscal de la posibilidad de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos, y del interés público tutelado por la ley; así como de los artículos 1 (LA LEY 2938/1981) y 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), impidiéndole ejercitar su misión como órgano de relevancia constitucional, de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.