Vicente Magro Servet
Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho
Diario LA LEY, Nº 10497, Sección Doctrina, 3 de Mayo de 2024, LA LEY
20 min
PENALResumen
Se analiza la interpretación que puede darse a la situación que concurre cuando el acusado se niega a declarar en el acto del juicio oral cuando ha podido declarar en fase sumarial y si es posible que por parte del Ministerio fiscal o la acusación particular se solicite la lectura de esa declaración realizada ante el juez de instrucción con presencia letrada en el caso de que haya sido inculpatoria. La cuestión, por ello, es si es posible proceder a esa lectura en el caso de que lo que el acusado pretenda es negarse a declarar en el acto del juicio oral, lo que también podría acarrear en su caso la negativa a que esa declaración sea leída.
Se analiza el derecho del acusado a guardar silencio en el juicio oral y la medida en que ello puede afectarle en cuanto a la valoración que de ese silencio pueda llevar a cabo el juez de lo penal o Tribunal a la hora del dictado de la sentencia.Se pone en valor la necesidad de que en algunos casos se exija lo que la jurisprudencia denomina como «explicación razonable del acusado» ante un hecho concreto que sustenta la acusación y que puede estar apoyado por material probatorio de signo incriminatorio.Se destaca la posibilidad de que ante el silencio del acusado en el juicio oral la acusación pueda solicitar la lectura de las declaraciones sumariales que pudieron ser inculpatorias expuestas ante el juez de instrucción al objeto de que pueda hacerlas valer la acusación como prueba ante el juez o tribunal y cuál es la posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta opción.
I. Introducción
Resulta evidente el derecho del acusado en el juicio oral a guardar silencio y no contestar a ninguna de las preguntas que se le formulen por parte de la acusación, y a contestar, tan solo, las que realice, en su caso, la defensa si es que quiere formular alguna al acusado y este las desea contestar.
Se trata de un derecho del mismo que puede llegar a extenderse, incluso, a mentir, ya que no tiene obligación de decir verdad como sí lo tiene sin embargo un testigo.
La cuestión importante que se plantea es cómo puede afectar al acusado el derecho a guardar silencio, y si ello puede ser considerado en contra del mismo a la hora de dictar sentencia
La cuestión importante que se plantea es cómo puede afectar al acusado el derecho a guardar silencio, y si ello puede ser considerado en contra del mismo a la hora de dictar sentencia, lo cual debe rechazarse absolutamente de plano, ya que se trata de un derecho que tiene el mismo y que no puede ser obligado a declarar ni a efectuar, obviamente, una autoincriminación.
Lo que sí es posible entender es, sin embargo, que en casos concretos una falta de explicación racional respecto a hechos que son objeto de la acusación, y que la única persona que podría dar una justificación o alegato sobre el mismo sería el acusado, sería conveniente que, al menos, se facilitara por el acusado un razonamiento acerca de alguna cuestión que quisiera plantear la acusación y que podría conllevar una exigencia de respuesta justificativa del argumento defensivo, como luego veremos en el punto 4 que citamos de la sistematización que llevamos a cabo del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006 (LA LEY 160522/2006).
No quiere decir ello que la defensa esté obligada a demostrar su inocencia, sino a que en determinadas circunstancias una ausencia de explicación razonable acerca de una cuestión que plantea la acusación como cierta podría ser aconsejable una respuesta del acusado si la misma puede estar corroborada por otros elementos de prueba que pudieran actuar en contra del acusado y que podría ser tenidas en cuenta para enervar la presunción de inocencia.
Se trataría, no tanto de una obligación del acusado a dar una explicación razonable respecto a algunas cuestiones que sustenta la acusación, sino a tratar de justificar desde el punto de vista defensivo ese alegato de la misma que solamente el acusado podría dar respuesta respecto de extremos concretos que, junto con otros elementos de prueba, podrían ser tenidos en cuenta por el tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria.
Se trata, así, más, en consecuencia, de una exigencia defensiva que una obligación que tiene el acusado de dar respuesta y no guardar silencio, sino a defenderse de un extremo concreto que formula la acusación y respecto del que solo el acusado podría dar una razón cierta de elementos que desvirtúan esa posición de la acusación.
Pero el silencio en sí del acusado a declarar sobre lo que se pregunte como premisa básica es reconocido en tanto en cuanto: (STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006 (LA LEY 160522/2006)).
- 1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.
- 2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes:
- a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y
- b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.
- 3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.
- 4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.
(En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 894/2005 de 7 Jul. 2005, Rec. 587/2004 (LA LEY 1780/2005)).
II. El reconocido derecho al silencio del acusado en el acto del juicio oral
Hay que recordar, como se ha expuesto, que el acusado tiene derecho a guardar silencio en el acto del juicio oral y que no está obligado a contestar a las preguntas que le formule la acusación, e, incluso, puede contestar solamente las de la defensa negándose a contestar las que le formule el Ministerio fiscal, o la acusación particular, sin que ello pueda ser tenido en cuenta en su contra en modo alguno.
Sobre el derecho al silencio del acusado debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 (LA LEY 160522/2006) en la que se destacan varios aspectos que podemos sistematizar en los siguientes puntos, a saber:
1.- No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado.
No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 (LA LEY 5828/2001) una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio.
2.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (LA LEY 837/2002), aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce «a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.
3.- La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.
La STS. 15.11.2000 (LA LEY 7083/2001) reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como «indicio» el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros».
4.- La necesidad de una explicación razonable de un elemento que sostiene la acusación.
Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que «los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra «ya que «seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar», ciertamente admiten que ello no impediría «tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo», doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 (LA LEY 7799/1998) de 7.7 y 202/2000 de 24.7 (LA LEY 11293/2000), entre otras y que precisa que ello «solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación… no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial… como corroboración de lo que ya está probado… es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas… de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible»».
En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000 (LA LEY 7217/2000), el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.
Criterio reiterado en SS. 14.11.2005 y 830/2006 de 21.7 (LA LEY 110297/2006), «la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) . (véase STS de 6 de febrero de 2.001), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes».
Y en STS. 126/2005 de 31.10, «el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático.
Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.
5.- El solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.
Con ello, se puede llegar a concluir que:
- 1.- El silencio no se puede valorar como un indicio en contra del acusado.
- 2.- Pero una ausencia de explicación razonable acerca de un hecho sostenido por la acusación sí que puede ser tenido en cuenta en su contra si se exigía que explicara el acusado determinado extremo contando con pruebas incriminatorias que sostenía la acusación que exigían de una explicación razonable del acusado. Aquí sí que puede ser considerado en contra la ausencia de estas explicaciones si se cuenta con esos elementos de prueba de la acusación.
III. El derecho del acusado a no declarar en el juicio y la lectura de sus declaraciones sumariales
Existe el debate acerca de si es posible que ante el ejercicio del derecho del acusado a guardar silencio en el acto del juicio oral podría por parte de la acusación al objeto de hacer valer las declaraciones sumariales que pudiera haber hecho en fase de instrucción pudieran ser elevadas al plenario y mediante su lectura si lo solicita si el Ministerio fiscal ante el silencio del acusado en el acto del juicio oral.
Se trataría en este caso de dar cabida a la posibilidad de elevar al plenario declaraciones sumariales que también ocurre por ejemplo en el caso de los testigos que tienen alguna contradicción con lo expuesto en el acto del juicio oral en relación a lo declarado ante el juez de instrucción en fase sumarial solicitándose por parte de la defensa o acusación la lectura de esa declaración sumarial al objeto de elevarla al plenario y poder el tribunal o juez de lo Penal tener en cuenta esa declaración sumarial en lugar del efectuada en el acto del juicio oral.
En este caso ese derecho al silencio del acusado podría ser contrarrestado por la acusación mediante la lectura de la declaración sumarial que voluntariamente hizo ante el juez de instrucción y que en contra de la actitud prestado en el juicio oral de ejercer su derecho al silencio declaró voluntariamente ante el juez de instrucción ante las preguntas que se le formularon en su momento.
El derecho al silencio del acusado en el acto del juicio oral podría verse contrarrestado por la acusación por la lectura de la declaración que hubiera efectuado en fase sumarial
En este sentido el derecho al silencio del acusado en el acto del juicio oral podría verse contrarrestado por la acusación por la lectura de la declaración que hubiera efectuado en fase sumarial, en su caso el acusado, para poder ser utilizada por el juez de lo Penal o tribunal a la hora del dictado de la sentencia.
Veamos, por ello, la jurisprudencia al respecto sobre esta cuestión que ha dictado el Tribunal Supremo en cuanto a la valoración de esa declaración sumarial del acusado que guarda silencio en el acto del juicio oral.
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 679/2019 de 23 Ene. 2020, Rec. 1678/2018 (LA LEY 981/2020)
«El ejercicio por el acusado de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral determina la necesidad de reproducir en dicho acto las declaraciones que hubiera prestado en el sumario. (STS de 26 de abril de 1990) pero no las invalida. La STC 82/1988, de 28 de abril (LA LEY 771/1988) y la STS de 22 de septiembre de 1989 constituyen algunos de los muchos precedentes que apoyan ese criterio».
Repasemos esa línea jurisprudencial clara y rectilínea.
La STS de 29 de diciembre de 1995 consideró que la negativa del acusado a declarar en el acto del juicio oral legitima la lectura de sus declaraciones anteriores para ser objeto de contradicción y convertirse en material probatorio.
La valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el juicio oral es viable y admisible. Y es que el derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Su derecho no abarca a la facultad de «borrar» o «aniquilar» sus declaraciones anteriores si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar.
Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral.
No tiene sentido negar esa validez por el simple dato de que el recurrente, por voluntad propia, haya rehusado declarar.
Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio y que por eso no son valorables. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar.
Para salvar el principio de contradicción basta la posibilidad real de la misma, no la efectiva contradicción no desplegada por renuncia a la misma. Lo básico será siempre que quede a salvo el principio de contradicción que más que contradicción efectiva es posibilidad de contradicción (piénsese en la defensa que renuncia a interrogar a un testigo: es claro que no se invalida el valor de su testimonio por el hecho de que no haya habido contradicción).
Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, y la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo (artículo 6 del CEDH (LA LEY 16/1950)), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación lleva al absurdo.
El Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a sentencias condenatorias basadas en las declaraciones autoinculpatorias sumariales. La STC 38/2003, de 27 de febrero (LA LEY 1370/2003), así lo expresa:
«El recurrente alega, como única razón de la indefensión producida, que la declaración fue autoinculpatoria y que se efectuó sin estar presente Abogado alguno que le prestara asistencia técnica. Sin embargo, ni desde la perspectiva del derecho a no declarar o no declarar contra sí mismo, ni desde la óptica de la finalidad del derecho a la asistencia letrada, puede afirmarse la existencia de indefensión. En primer término, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable constituyen «garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable ( SSTC 36/1983, de 11 de mayo (LA LEY 155-TC/1983), F. 2 ; 127/1992, de 28 de septiembre (LA LEY 2001-TC/1992) , F. 2)» ( STC 197/1995, de 21 de diciembre (LA LEY 741/1996) , F. 6).
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 68/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 2921/2017 (LA LEY 3745/2019)
En este caso concreto lo que ocurrió es que el acusado se negó a declarar en el acto del juicio oral cuando había realizado una declaración sumarial inculpatoria, pero ante la negativa a declarar en el acto del juicio oral la acusación no solicitó la reproducción en el acto del juicio oral de su declaración sumarial inculpatoria, sino que, simplemente, se limitó a solicitar que se tuviera en cuenta la declaración sumarial sin elevarla al plenario formalmente mediante su lectura, lo cual el Tribunal Supremo considera que no puede tenerse en cuenta esa declaración sumarial si no ha sido leída en el plenario, ya que no es válida la fórmula de «tenerla por reproducida», sino que expresamente tiene que ser leída en el acto del juicio oral, o, al menos, aquella parte de la declaración que la acusación quiera tener en cuenta para el dictado de la sentencia por parte del juez de lo Penal o tribunal.
Señala, así, el TS que:
«El Tribunal solo cita la referencia a una declaración sumarial sin llevar a cabo la elevación al plenario de la propia declaración, y no se cita ello en modo alguno más allá de una mera referencia a esa indagatoria, con lo que se incumple la exigencia de la debida contradicción en el plenario por la lectura de lo que expuso en la declaración sumarial y la conducta y actitud del acusado en el plenario. Y no se hace expresión en la sentencia de las razones de la mayor convicción de una declaración frente a otra, aunque fueran meras negativas a declarar, pero, al menos, se debe proceder a la mecánica de la lectura de las declaraciones sumariales y citarlo expresamente en la sentencia, porque es lo que constituye la verdadera categoría de prueba, y no la mera declaración sumarial.»
De suyo, si el coimputado que se niega a declarar en el plenario se autoinculpó en la declaración sumarial y lo hizo con el resto, se debe hacer constar en la sentencia no solo que esa declaración fue inculpatoria, sino que se procedió a su lectura y en qué medida individualizadora a cada acusado se extiende la declaración inculpatoria y su afectación. Pero no solo ello, sino lo que es más importante, y es que cuando existen varios acusados es preciso que se relacione de forma individual cuál fue la concreta participación de cada uno de ellos, a fin de que las partes condenadas sepan por qué se les condena, en base a qué prueba, y cuáles son los datos alegados por las partes que se desestiman y por qué se desestiman, así como los datos exactos que corroboran esa declaración sumarial.
Sobre esta cuestión sobre la comparación de la declaración sumarial con la efectuada en el plenario es preciso destacar que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018 (LA LEY 180805/2018), Rec. 189/2018 señaló que:
«Es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante».
Con ello, aunque quien reconoció los hechos en el sumario se niegue a declarar es preciso que el Tribunal señale la elevación de las declaraciones al plenario, su lectura y la valoración de las mismas relacionando de forma clara e individualizada en qué medida existe la inculpación, a qué hechos se refiere y a quién se refiere la participación de los hechos, sin ser válida una mención general del Tribunal a un «reconocimiento de los hechos que afecta a los implicados».
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 (LA LEY 160522/2006)
Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra sí mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. (LA LEY 1/1882) y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.
Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a derecho constitucional alguno.
Además, el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882), dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias (STS. 20.9.2000) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882); unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.
En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio. (STS. 894/2005 de 7.7 (LA LEY 1780/2005)).
Cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una «contradicción» a los efectos del art. 715 LECrim. (LA LEY 1/1882)
Debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio (STS. 894/2005 de 7.7 (LA LEY 1780/2005)).
5.- Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 38/2003 de 27 Feb. 2003, Rec. 2037/1999 (LA LEY 1370/2003).
Se ha señalado la posibilidad de valorar la prueba del sumario en los supuestos de que el acusado materialice su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, «atendiendo a las exigencias de publicidad del debate (esencial en este tipo de supuestos, como se recoge en el parágrafo 81 de la STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España), ya hemos expuesto antes cómo el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales accedió al juicio oral a través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron».
Como se recordaba en la STC 14/2001, de 29 de enero (LA LEY 1645/2001), F. 7, «este Tribunal tiene señalado que la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de «por reproducidas» del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad (SSTC 150/1987, de 1 de octubre (LA LEY 885-TC/1988), 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000)], 140/1991, de 20 de junio (LA LEY 1770-TC/1991), 32/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13032/1995)).
La STC 80/1986, de 17 de junio (LA LEY 75533-NS/0000), señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero (LA LEY 53526-JF/0000), 25/1988, de 23 de febrero (LA LEY 101085-NS/0000), 82/1988, de 28 de abril (LA LEY 771/1988), 138/88 de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo (LA LEY 1133-JF/0000), 80/1991, de 15 de abril (LA LEY 1692-TC/1991), 336/1993, de 15 de noviembre (LA LEY 2287-TC/1993), 51/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13051/1995), 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997), 41/1998, de 24 de febrero (LA LEY 3497/1998), y 115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998), en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido».
Consecuentemente y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada, la negativa del acusado a responder a las preguntas que desde la acusación se le formulan, no impide que puedan ser valoradas las declaraciones sumariales prestadas con observancia de las garantías previstas en la Ley procesal penal (LA LEY 1/1882), pudiendo conformar la convicción judicial sobre los hechos imputados.
6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 894/2005 de 7 Jul. 2005, Rec. 587/2004 (LA LEY 1780/2005).
El silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 739 LECrim. (LA LEY 1/1882), dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias (STS 20-9-2000) y tal silencia equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim. (LA LEY 1/1882); unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.
En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio.
IV. Procedimiento para hacer valer las declaraciones prestadas en fase sumarial con mayor valor que las del plenario o ante la negativa del acusado a declarar en el juicio oral. Conclusiones al respecto
Por la vía de los arts. 714 (LA LEY 1/1882), 730 (LA LEY 1/1882) y 741 LECRIM (LA LEY 1/1882) es posible otorgar más valor a las declaraciones efectuadas en la fase sumarial que las del plenario, pero se exigen una serie de requisitos formales, que sistematizamos desde la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 (LA LEY 160522/2006):
1.- Posibilidad de otorgar mayor a las declaraciones sumariales que a las prestadas en el juicio oral al dictar sentencia.
Como señala la sentencia n.o 269/96, de 20 de marzo, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.
Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), la doctrina constitucional y de esta Sala (S.TC 137/88 (LA LEY 1071-TC/1988), STS 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995 (LA LEY 2265/1996), sentencia n.o 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim. (LA LEY 1/1882).
2.- Necesidad de la oportuna contradicción y cumplimiento de los requisitos formales.
«En este sentido, como precisa la STS 12.9.2003 (LA LEY 10071/2004): «cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim. (LA LEY 1/1882)), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:
- 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y
- 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.
3.- Lectura de las declaraciones sumariales del acusado en la fase de instrucción para poder hacerlas valer en la sentencia.
Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 , esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.
4.- Posibilidad de que se hagan preguntas y obtengan respuestas de acusado sobre estas declaraciones sumariales aunque no se leyeran en el juicio oral.
Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesta hasta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.
5.- Posibilidad del tribunal de valorar esas declaraciones sumariales.
Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete».
La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues, en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona —testigo o acusado— en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto.
El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 (LA LEY 2193/1989) no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.»
Con ello, los requisitos para que el juez o tribunal pueda valorar esas declaraciones sumariales serían:
- 1.- Que la declaración sumarial se haya prestado ante el juez de instrucción por el acusado y con presencia de su letrado/a para garantizar la oportuna contradicción.
- 2.- Que se haya procedido a la lectura de esas declaraciones sumariales en el acto del juicio oral, no sirviendo que, simplemente, se den por reproducidas. El término de «dar por reproducida la declaración sumarial» impide que estas puedan ser tenidas en cuenta en la sentencia por incorrección formal en el plenario al no haber sido leídas esas declaraciones. No es válido «tenerlas por reproducidas».
- 3.- Cabe que se hagan preguntas al acusado sobre sus declaraciones sumariales sin que se hayan leído expresamente
- 4.- Una vez cumplidos estos trámites la acusación podría hacer valer en su informe que se dé valor a esas declaraciones sumariales ante el silencio del acusado, pero siempre que se cumplan estas formalidades, porque en el caso contrario no podrían ser tenidas en cuenta.