OCUPACION DE VIVIEDAS.- La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas


La alarmante Orden que habilita la ocupación de viviendas privadas

Sandra González de Lara Mingo

Magistrada Especialista en lo contencioso-administrativo

Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (área de contencioso-administrativo) (1)

Diario La Ley, Nº 9617, Sección Tribuna, 21 de Abril de 2020, Wolters Kluwer




Resumen

La Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ocupación en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho de viviendas privadas durante cinco años. El objeto de este artículo es analizar los problemas que desde el punto de vista estrictamente jurídico plantea la introducción de esa posibilidad a través de una Orden Ministerial.


I. PLANTEAMIENTO

El pasado día 1 de abril se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

El Real Decreto-ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) otorgaba un mandata en sus artículos 10, 11 y 12 al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana para que dictara una Orden en la que se incorporara el «programa de ayudas para contribuir a minimizar el impacto económico y social del COVID-19 en los alquileres de vivienda habitual»; se sustituyera el programa de ayudas a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual por el «programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables»; y se modificara puntualmente el programa de fomento del parque de vivienda en alquiler. Se pretendía con ello habilitar o modificar esos programas para poder adaptarse a las situaciones para las que los actuales programas del Plan Estatal de Vivienda no estaban preparados.

En particular y en lo que aquí interesa el artículo 11 del citado Real Decreto-ley se intitula «Sustitución del programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual por el nuevo programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables regulado en artículo siguiente», y es del siguiente tenor literal:


«1. Mediante Orden Ministerial del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se sustituirá el Programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), regulado en el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el nuevo “Programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables”.

2. Este nuevo programa tendrá por objeto facilitar una solución habitacional inmediata a las personas víctimas de violencia de género, a las personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, a las personas sin hogar y a otras personas especialmente vulnerables.

3. Podrán ser beneficiarias de las ayudas de este programa las personas referidas en el apartado anterior y las administraciones públicas, empresas públicas y entidades sin ánimo de lucro, de economía colaborativa o similares, siempre sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea dotar de una solución habitacional a aquellas personas y por cuenta de las mismas».

Dicho precepto ha sido desarrollado por la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020), por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 (LA LEY 4471/2020), 11 (LA LEY 4471/2020) y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

La Exposición de Motivos de la Orden declara expresamente que:


«En cumplimiento del referido mandato, esta Orden incorpora de forma inmediata al Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), regulado en el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, el nuevo programa de ayudas para contribuir a minimizar el impacto económico y social del COVID-19 en los alquileres de vivienda habitual. Este programa habilita ayudas para hacer frente a las situaciones más acentuadas de vulnerabilidad social y económica que no sean resueltas con las mencionadas ayudas transitorias de financiación, así como para ayudar al pago de dicho préstamo (concedido en su caso al amparo del artículo 9 del Real Decreto-ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020)) al que hayan accedido los arrendatarios. Por ello, dentro de la necesaria flexibilidad en la gestión de este programa que se concede a las administraciones competentes, sí es necesario prever la relación de las ayudas que se otorguen al amparo del mismo, con los créditos avalados ya mencionados.

La sustitución y modificación de los otros dos programas del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), tiene como objetivo proporcionar a las comunidades autónomas y a las ciudades de Ceuta y Melilla herramientas para acelerar la disposición de soluciones habitacionales, mediante ayudas directas, en su caso, para aquellas situaciones que se hayan exacerbado como consecuencia del impacto del COVID-19, y no puedan esperar a la gestión ordinaria de las ayudas del Plan.

El nuevo “programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables”, permitirá hacer frente a estas situaciones de extrema urgencia, que hasta el momento no eran resueltas con el programa al que sustituye, por ser ineficaz en su diseño para abordar el impacto de la pandemia que se está sufriendo, y que con seguridad va a prolongarse más allá de la suspensión de los lanzamientos aprobada en el Real Decreto-ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020). Se debe, por tanto sustituir, para ganar inmediatez en la solución a esa nueva realidad».


Se trata de una Orden Ministerial adoptada durante el estado de alarma, pero no es una medida contemplada en el propio Real Decreto 463/2020

Se trata de una Orden Ministerial adoptada durante el estado de alarma, pero no es una medida contemplada en el propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El Real Decreto-ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) contienen medidas de política económica orientadas a ayudar a los más vulnerables, y han sido adoptadas con el objetivo declarado de «fomentarse una rápida vuelta a la normalidad una vez se restablezcan las condiciones de movilidad y se levanten las medidas de contención», por tanto, su duración de extenderá más allá de la vigencia del estado de alarma.

II. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA. DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS INDELEGABLES

En mi opinión el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) y la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) desconocen de manera clara, abierta y flagrante el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) [«CE»], además de vulnerar los artículos 20 (LA LEY 4058/1997) y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997).

El artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) consagra el principio de jerarquía normativa.

Este precepto ha sido desarrollado por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), que se intitula «De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros», e indica que:


«1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 (LA LEY 2500/1978) y 86 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial».

El artículo 11 del citado Real Decreto-ley habilita a que por Orden Ministerial del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se modifique el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018).

En palabras más sencilla el Real Decreto-ley habilita a que una Orden Ministeriales, que es una disposición o resoluciones de un Ministro, modifique un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, que aprueba una norma de carácter reglamentaria.

Los artículos 3 (LA LEY 4973/2020) y 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) emplean un lenguaje ambiguo y no se atreven a decir expresamente qué artículos del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018), deroga ni qué artículos introduce ex novo. Habla de manera genérica que la sustitución y modificación de los programas del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), y en el artículo 3 dice que «se suprime el programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual regulado en el capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018) y se sustituye por el programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables regulado en artículo siguiente».

Solo el artículo 5 de la Orden es claro cuando modifica el programa de fomento del parque de vivienda en alquiler regulado en el capítulo V del Real Decreto 106/2018 (LA LEY 3351/2018) por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, y expresamente introduce determinados apartados en algunos de los artículos del Real Decreto 106/2018 (LA LEY 3351/2018).

Lo que hace la Orden es derogar determinados preceptos del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018), e introducir otros nuevos, aunque expresamente solo se refiere a la modificación de algunos apartados que introduce en los artículos 25 a (LA LEY 3351/2018) 32 del Real Decreto 106/2018 (LA LEY 3351/2018).

La claridad legislativa brilla por su ausencia.

Debemos tener presente que por imperativo del párrafo cuatro del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (BOE de 27 de diciembre) [«LOEAES (LA LEY 1157/1981)»], la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y el Ejecutivo es uno de ellos.

El artículo 20 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997) bajo la rúbrica «Delegación y avocación de competencias», señala que


«1. Pueden delegar el ejercicio de competencias propias:

a) El Presidente del Gobierno en favor del Vicepresidente o Vicepresidentes y de los Ministros.

b) Los Ministros en favor de los Secretarios de Estado y de los Subsecretarios dependientes de ellos, de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y de los demás órganos directivos del Ministerio.

2. Asimismo, son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno.

3. No son en ningún caso delegables las siguientes competencias:

a) Las atribuidas directamente por la Constitución.

b) Las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.

c) Las atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno, con la excepción prevista en el apartado 2 de este artículo.

d) Las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.

4. El Consejo de Ministros podrá avocar para sí, a propuesta del Presidente del Gobierno, el conocimiento de un asunto cuya decisión corresponda a las Comisiones Delegadas del Gobierno.

La avocación se realizará mediante acuerdo motivado al efecto, del que se hará mención expresa en la decisión que se adopte en el ejercicio de la avocación. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la decisión adoptada».

El artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma determina que a los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. Y en el párrafo segundo añade que para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en el real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad, entre otros, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Y, concluye el párrafo tercero del artículo 4 indicando que, los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en el real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981).

Una recta interpretación del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma no puede llevar a entender que se han delegado las funciones del Consejo de Ministros en el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Solo son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno.

Y, el hecho de que conforme al artículo 8 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), las autoridades competentes delegadas puedan acordar, de oficio o a solicitud de las comunidades autónomas o de las entidades locales, que se practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en el Real Decreto de estado de alarma, en mi opinión, tampoco habilita la media contendida en la Orden porque la ocupación de la vivienda puede producirse y extenderse durante un plazo de cinco años. Una vez que se ha acabado el estado de alarma no pude seguir vigente la requisa de bienes que por su naturaleza sean susceptibles de ser devueltos a su titular.


La requisa constituye una expropiación no formal que se justifica en la existencia de un estado de necesidad

La requisa constituye una expropiación no formal que se justifica en la existencia de un estado de necesidad (García de Enterría). También ha sido definida como una expropiación sumarísima (Fleiner) o como una expropiación del uso de una cosa determinada (Garrido Falla).

En conclusión, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) si tenía capacidad para modificar y sustituir determinados artículos del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018), pero no lo ha hecho. El Real Decreto-ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) ha delegado una competencia indelegable. Y la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) modifica el Real Decreto 106/2018 (LA LEY 3351/2018) infringiendo el principio de jerarquía normativa.

III. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 33.3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Seguidamente procederé a analizar el artículo 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) que introduce en el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018) el «Programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables».

El artículo 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) es del siguiente tenor literal:


« (…)

3. Solución habitacional.

Las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler , de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho . Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes .

4. Cuantía de la ayuda.

La cuantía de estas ayudas, dentro de los límites de este programa y atendiendo a las circunstancias personales de la persona beneficiaria, podrá alcanzar los siguientes importes:

a. Hasta 600 euros al mes y hasta el 100% de la renta o precio de ocupación del inmueble, establecido. En supuestos debidamente justificados por el órgano concedente de la ayuda, podrá alcanzar hasta 900 euros al mes y hasta el 100% de la renta o precio de ocupación, establecido.

b. Hasta 200 euros al mes para atender los gastos de mantenimiento, comunidad y suministros básicos con el límite del 100% de los mismos.

La determinación de la cuantía deberá contar con el informe favorable de los servicios sociales de la comunidad autónoma, de la ciudad de Ceuta y Melilla o de la administración local correspondiente.

5. Plazo de la ayuda.

Las ayudas referidas en el apartado anterior se podrán conceder por un plazo máximo de cinco años, pudiendo acumularse a los plazos anteriores, con efectos retroactivos, la cuantía necesaria para atender al pago del alquiler o los gastos de mantenimiento, comunidad y suministros básicos de los seis meses anteriores a los que la persona beneficiaria, en su caso, no hubiera podido hacer frente (…)».

La introducción de la posibilidad de ocupación en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho de viviendas privadas durante cinco año ha despertado una comprensible inquietud en la sociedad española.

Debemos indagar qué ha querido hacer la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) al introducir esa posibilidad. No podemos considerar que cuando una Orden Ministerial hace una declaración de ese tipo sea una simple afirmación carente de contenido y sin trascendencia jurídica.

Para interpretar el artículo 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) debemos acudir al artículo 3.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889) que señala que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos… atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas», de donde infiere que la interpretación de cualquier precepto —aquí el artículo 4 de la Orden— contenido en una norma más amplia no ha de efectuarse aisladamente sino que, por contra, ha de indagarse su correcta hermenéutica de forma sistemática, poniéndola en conjunción con el resto de previsiones integradas en la legislación vigente. Es más, el principio de no contradicción se erige en uno de los principales de la lógica y, por lo tanto, de la lógica jurídica, dirigiendo la labor interpretativa hacia resultados apartados de cualquier resultado que conduzca al absurdo.

Así pues, debemos tener presente que el artículo 3 de la Orden TMA/336/2020 (LA LEY 4973/2020), dice literalmente que:


«Se suprime el programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual regulado en el capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018) , por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018) y se sustituye por el programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables regulado en artículo siguiente».

Dentro del capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018) estaban ubicados sistemáticamente el artículo 20 relativo a la «Constitución de los fondos de viviendas para alquiler social. Convenios de colaboración», y el artículo 21 que regula el «Funcionamiento de los fondos de viviendas para alquiler social».

Dichos preceptos han sido «suprimidos» y «sustituidos» por el artículo 4 de la Orden que habilita para la ocupación en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho de una vivienda adecuada, de titularidad privada, fuera del sistema de convenio de colaboración.


Debemos entender que el sistema de convenios de colaboración ha sido derogado o «suprimido» por el artículo 3 de la Orden TMA/336/2020

Debemos entender que el sistema de convenios de colaboración ha sido derogado o «suprimido» por el artículo 3 de la Orden TMA/336/2020 (LA LEY 4973/2020), su dicción literal no deja lugar a dudas, y ha sido «sustituido» por el artículo 4 de la Orden.

La propia Exposición de Motivos de la Orden TMA/336/2020 (LA LEY 4973/2020) declara que:


«El nuevo “programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables”, permitirá hacer frente a estas situaciones de extrema urgencia, que hasta el momento no eran resueltas con el programa al que sustituye , por ser ineficaz en su diseño para abordar el impacto de la pandemia que se está sufriendo, y que con seguridad va a prolongarse más allá de la suspensión de los lanzamientos aprobada en el Real Decreto-ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020). Se debe, por tanto sustituir, para ganar inmediatez en la solución a esa nueva realidad ».

No obstante, para mayor confusión, y dando muestras, a mi juicio, de una deficiente técnica legislativa, el artículo 5 de la Orden modifica el programa de fomento del parque de vivienda en alquiler regulado en el capítulo V del Real Decreto 106/2018 (LA LEY 3351/2018) por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, y expresamente introduce determinados apartados en algunos de los artículos del Real Decreto 106/2018 (LA LEY 3351/2018).

Debemos hacer notar que el artículo 3 había «suprimido» y «sustituido» el programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual regulado en el capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018); y, que dentro del capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018) estaban ubicados sistemáticamente el artículo 20 relativo a la «Constitución de los fondos de viviendas para alquiler social. Convenios de colaboración», y el artículo 21 que regula el «Funcionamiento de los fondos de viviendas para alquiler social».

Y el artículo 5 de la Orden, sin embargo, modificación el programa de fomento del parque de vivienda en alquiler que previamente ha suprimido.

Desde luego la Orden es difícil de entender, cuesta desentrañar su contendido.

Hubiera sido deseable una mayor claridad en su redacción, no existía ninguna prisa para proceder a su publicación en el BOE. No estamos en presencia de disposiciones que ineludiblemente deben dictarse con rapidez debido a una situación apremiante por el estado de alarma, en esas normas puede disculparse un cierto grado de inconcreción, pero en esta norma no.

Será interesante esperar a la interpretación de la Orden que hagan nuestros tribunales. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, y deberán aclarar las insuficiencias y oscuridades de la Orden.

Fuera del sistema de convenio de colaboración donde el propietario cede voluntariamente la vivienda para que forme parte de los fondos de viviendas para alquiler social en nuestro derecho solo cabe la expropiación de la vivienda.

En mi opinión, el artículo 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020), sin decirlo expresamente, está declarando de utilidad pública las viviendas de titularidad privada a efectos de ser expropiadas para la ocupación en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho dentro del programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables.

La Orden declara expresamente, en la Exposición de Motivos, que se debe sustituir el «programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual» regulado en el capítulo IV del Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018), por el que regula la propia Orden para «ganar inmediatez en la solución a esa nueva realidad».

La intención declarada de la Orden es que el nuevo «programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables», permitirá hacer frente a las «situaciones de extrema urgencia».

El artículo 4 de la Orden está declarando de utilidad pública las viviendas de titularidad privada a efectos de ser expropiadas. De otra manera no se entiende el contenido del artículo. La Orden carecería de sentido. Si la cesión voluntaria de la vivienda sigue vigente al no haber sido «suprimido» y «sustituido» este sistema, y no se contempla la expropiación de viviendas, surge la pregunta de a qué se está refiriendo la Orden en su artículo 4. Qué aporta la Orden para ganar inmediatez en la solución a esa nueva realidad. Cómo se resuelven las situaciones de extrema urgencia.

La finalidad de protección de las personas más vulnerables perseguido por la Orden es digna de alabanza y es compartida, —en general—, por la mayoría de los españoles; pero, por muy digno de alabanza y respetable que sea el fin perseguido por la Orden en un Estado de Derecho para conseguir esos fines debe respetarse el Ordenamiento Jurídico.

La Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) recoge en su Título I un amplio elenco de derechos y deberes fundamentales que se erigen en los fundamentos del propio Estado social y democrático de Derecho (artículo 1 CE (LA LEY 2500/1978)), el párrafo 1 del artículo 33 CE (LA LEY 2500/1978), incardinado dentro del Título I, reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia; en el párrafo 2 se reconoce que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes; y, por último, el párrafo 3 sanciona que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Debemos recordar que al derecho a la propiedad privada le es aplicable la garantía prevista en el artículo 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), y sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio del derecho de propiedad privada.

La declaración de utilidad pública o interés social en el procedimiento expropiatorio se encuentra regulada en los artículos 9 a 13 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (LA LEY 43/1954) sobre expropiación forzosa, y concordantes del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa (LA LEY 43/1954). Constituye un elemento esencial en la medida en que la ausencia de declaración de utilidad pública o interés social (o la desaparición de la misma) determinarán la nulidad de todo lo actuado, pues lleva aparejada también la desaparición de la causa expropiandi.

El artículo 11 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (LA LEY 43/1954) sobre expropiación forzosa expresamente dispone que:


«En todos los casos no previstos en el artículo anterior y relativos a bienes inmuebles, siempre que no se trate de los que con arreglo a esta Ley se regulan por disposición especial, la declaración de utilidad pública deberá hacerse mediante Ley aprobada en Cortes».

El Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 33.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) en innumerables sentencias, así, en la STC 116/2019, de 16 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:116 (LA LEY 159342/2019), FJ 3) ha declarado que:


«Según la STC 67/1988, de 18 de abril (LA LEY 3668-JF/0000), FJ 4, “[e]ste tercer apartado, junto a los dos anteriores del mismo artículo, ‘revela la naturaleza del derecho de propiedad en su formulación constitucional’” (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987)), pues establece a la vez garantías y límites del derecho a la propiedad, que “cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad […] legitima la expropiación” (STC 111/1983 (LA LEY 8327-JF/0000)). El marco inicial de instrumento expropiatorio, limitado originariamente a la adquisición forzosa de inmuebles en razón de la ejecución de obras o establecimientos de servicios públicos, se ha ampliado progresivamente, transformándose la expropiación en un instrumento de conformación del modo social de los bienes, pero ello supone también la necesidad de garantizar un justo equilibrio entre la salvaguardia del derecho de propiedad y las exigencias del interés general».

Conforme a la STC 154/2015, de 9 de julio (LA LEY 99684/2015), FJ 4, es «claro que en el marco del Estado social (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)), el legislador está autorizado a negar pura y simplemente el derecho de propiedad por razones de utilidad pública e interés general —con los límites que impone el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)». La STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000), FJ 20, señala que «no define la Constitución qué deba entenderse exactamente por expropiación de “bienes y derechos”, pero dado que el precepto se remite a “lo dispuesto por las Leyes”, parece que hay que referirse a la legislación vigente, que acoge un concepto amplio respecto al posible objeto de la expropiación». De esta manera, la expropiación forzosa supone la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos por causa justificada de utilidad pública o interés social. Por eso, presenta una doble naturaleza ya que, «además de ser un “instrumento positivo puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de ordenación y conformación de la sociedad a imperativos crecientes de justicia social” (sentencia núm. 166/1986, de 19 de diciembre, fundamento jurídico 13), constituye al tiempo una garantía constitucional del derecho de propiedad privada, en la medida en que con ella se asegura una justa compensación económica a quienes, por razones de utilidad pública o interés social, se ven privados de sus bienes o derechos de contenido patrimonial» (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 6).

Desde el punto de vista de los intereses públicos, la expropiación es un medio indeclinable del que los poderes públicos pueden y deben servirse para el logro de sus fines, cuando ello exija privar a ciertos particulares de sus bienes y derechos por causa de utilidad pública o interés social. No solo la ejecución de las medidas expropiatorias sino también, en su caso, la definición de la concreta causa expropiandi son competencias que no pueden disociarse de las que a cada poder público con potestad expropiatoria le corresponden para la determinación y cumplimiento de sus diferentes políticas sectoriales. En todo caso, es necesaria una norma legal habilitante que establezca el supuesto de utilidad pública o interés social que legitime la privación forzosa de bienes o derechos patrimoniales de los particulares en beneficio de la colectividad. De hecho, es la legislación sectorial, estatal o autonómica, la que, en atención a los intereses públicos que trata de satisfacer, define de manera más específica o más genérica los supuestos de expropiación y permite poner en marcha el procedimiento expropiatorio regulado en la legislación general sobre la materia.

En el sentido constitucional del concepto, la expropiación forzosa también supone «un sistema de garantías (legales, procedimentales y económicas) tendentes a asegurar los patrimonios privados frente a las intromisiones del poder público (de la administración, sobre todo) fundamentadas en apreciaciones de conveniencia o necesidad pública, exigiéndose por la Constitución que tales privaciones de bienes o derechos se realicen solo cuando concurra “causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”» (STC 301/1993, de 21 de octubre (LA LEY 2348-TC/1993), FJ 3).

La causa expropiandi es el fin de utilidad pública o interés social que en cada caso declara el legislador. Es una de las garantías de toda expropiación, la relevante a los efectos del presente proceso, que «aparece recogida de forma taxativa en el artículo 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) (“[n]adie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa de utilidad pública o interés social”): la causa expropiandi que, como primer requisito, como fin legitimador, debe proporcionar el soporte justificativo de cualquier medida de expropiación forzosa. Su definición es en efecto una exigencia inexcusable, derivada del carácter medial de la expropiación como instrumento al servicio de fines públicos sustantivos cuya procura material corresponde a la administración (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 6). Hasta tal punto es así que “el derecho de propiedad garantizado por el art. 33 del texto constitucional es, desde la vertiente individual, un derecho subjetivo que, como ya se ha dicho en la STC 111/1983 (LA LEY 8327-JF/0000), fundamento jurídico 8, y reiterado en la STC 37/1987 (LA LEY 781-TC/1987), fundamento jurídico 2, ‘cede para convertirse en un equivalente económico cuando el bien de la comunidad legitima la expropiación’, apareciendo así esa conversión directamente conectada y supeditada al fin mismo de utilidad pública que la justifica (STC 6/1991, de 15 de enero (LA LEY 1619-TC/1991), FJ 7)” (STC 45/2018, de 26 de abril (LA LEY 28703/2018), FJ 4).

Por otra parte, debe recordarse que en la medida en que la expropiación esté fundada en un fin público o social, ninguna lesión del contenido esencial del derecho de propiedad se producirá, ya que ese contenido no exige, ni conlleva, ineludiblemente, el que la declaración de utilidad pública o interés social se encuentre previa y genéricamente amparada en una ley general que contenga una tipificación o catálogo tasado de los fines legitimadores de la expropiación. Al respecto, la STC 37/1987 (LA LEY 781-TC/1987), FFJJ 2 y 6, ya puso de manifiesto que la expropiación forzosa no es una institución unitaria que, en lo que ahora interesa, constitucionalmente quede circunscrita a fines previa y anticipadamente tasados dentro de los que, en principio, pueden englobarse en las genéricas categorías de utilidad pública o interés social, ya que justamente con su carácter instrumental —y no finalista— no es sino consecuencia de la variabilidad y contingencia de lo que, en cada momento, reclama la utilidad pública o el interés social de acuerdo con la dimensión social de la propiedad privada y con los principios establecidos e intereses tutelados por la Constitución».

La declaración de utilidad pública o interés social debe estar amparada en una ley general que contenga una tipificación o catálogo tasado de los fines legitimadores de la expropiación, y, claramente una Orden Ministerial no tiene el rango legal suficiente para amparar una expropiación.

IV. IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ADOPTADOS DURANTE LA VIGENCIA DE LOS ESTADOS DE ALARMA

La declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie de tal—, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley. La función que constitucionalmente tiene atribuida el Poder Judicial es la de servir como garante último de la legalidad, siendo su deber principal asegurar la protección y tutela efectiva de los derechos y libertades fundamentales de todos los ciudadanos, especialmente, en las situaciones donde estos derechos pueden verse especialmente comprometidos.

Solo los derechos expresamente enumerados en el artículo 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de circulación y residencia, derechos a la libertad de expresión, derecho de reunión y manifestación, y, derecho de huelga) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la propia Constitución. La declaración del estado alarma no comporta la suspensión de ningún derecho fundamental. El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) en ningún caso puede ser suspendido ni limitado.

Así el artículo 3 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) prevé que:


«Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».

Contra la citada Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) cabe interponer recurso contencioso-administrativo que se sustanciará ante la Audiencia Nacional a tenor de artículo 11 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998).

Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior (artículo 26 LJCA (LA LEY 2689/1998)).

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