Sobre la intervención del Derecho Penal en la transmisión de enfermedades contagiosas



Mercedes Escanilla

Dpto Dº Penal DIKEI ABOGADOS

Diario La Ley, Nº 9617, Sección Tribuna, 21 de Abril de 2020, Wolters Kluwer




Resumen

Para intentar poner freno a una de las mayores crisis sanitarias que atraviesa el país por la presencia y propagación del coronavirus denominado COVID-19, surge un primer interrogante: si nuestro ordenamiento jurídico penal prevé un tipo delictivo específico o, en su caso, qué conductas, relacionadas con la propagación del virus, podrían ser objeto de sanción


En una pequeña provincia de Argentina, Chaco, donde se han comenzado a evidenciar recientemente los efectos de la pandemia provocada por el virus COVID-19, dos fiscales federales han solicitado la imputación de dos mujeres, madre e hija, de 71 y 34 años respectivamente, por la presunta comisión de un delito previsto y penado en el art. 202 Código Penal de la Nación Argentina (1) , al considerarlas como responsables de la propagación del coronavirus (2) en dicha región —donde a fecha de 17 de marzo, el número de infectados ascendería a 10, incluido un fallecimiento— al haber regresado estas últimas procedentes de una zona europea, donde la circulación del virus estaba muy extendida, y no haber adoptado a su vuelta ninguna medida de prevención ni de aislamiento pese a conocer el posible riesgo que representaban siendo, además, una de ellas profesional médico y otra investigadora en una universidad (3) ;

El precepto referido dispone que «Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas».

A raíz del supuesto de hecho que acabo de enunciar, y centrándonos en España, donde se cumplen dos semanas desde que el Consejo de Ministros decretase el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) (4) para intentar poner freno a una de las mayores crisis sanitarias que atraviesa el país por la presencia y propagación del coronavirus denominado COVID-19, surge un primer interrogante: si nuestro ordenamiento jurídico penal prevé un tipo delictivo como el anteriormente referido o, en su caso, qué conductas, relacionadas con la propagación del virus, podrían ser objeto de sanción y de qué manera desde la perspectiva del Derecho Penal y la tutela de la salud pública o integridad física de las personas; todo ello, por tanto, más allá de las conductas que puedan ser subsumidas en el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad en el marco de las diversas medidas impuestas por Real Decreto citado (5) como se dispone en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3358/2020) en su apartado quinto, párrafo segundo (6) ; máxime cuando en España se van conociendo otras situaciones insólitas provocadas por la situación de pandemia.

El pasado martes 17 de marzo, conocíamos, a través del relato de un portavoz de la Guardia Civil a diversos medios de comunicación, cómo unos agentes de un dispositivo de la Guardia Civil, personados en un domicilio tras haber recibido una denuncia por una situación de violencia doméstica contra una mujer, mientras procedían a la detención de esta última, eran escupidos por ésta, quien gritaba estar infectada por coronavirus. De nuevo, en dependencias del Instituto Armado, volvió a escupir a los agentes que la custodiaban. Las pruebas realizadas a la mujer determinaron que, en efecto, estaba infectada por el coronavirus sin que hayan trascendido los resultados de las pruebas practicadas a los agentes con posterioridad (7) . Y, como este, otros supuestos de hecho similares en los que incluso concurre la vulneración de las medidas de confinamiento impuestas (8) .

Pues bien, con carácter general, podemos señalar que la preocupación por la intervención del Derecho Penal frente a la transmisión o contagio de enfermedades infecciosas ha estado siempre presente en nuestra sociedad (9) .

Sin duda, en nuestra historia reciente, fue la enfermedad del SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) la que revitalizó la preocupación por la intervención del Derecho Penal frente a la transmisión o contagio de enfermedades infecciosas en general y de transmisión sexual en particular y reflejo de ello es la propia evolución de nuestros Códigos Penales. De alguna manera, el virus denominado Covid-19, como lo hiciera en su día la crisis del Ébola (que afortunadamente no derivó en epidemia en España), nos invita ahora a reflexionar sobre la intervención del derecho Penal en esta materia y su evolución.

Aunque expresamente no se contenga en la Exposición de Motivos de la Ley 24 de abril de 1958 (LA LEY 70/1958) que modificó el Código Penal, fue la preocupación por las enfermedades venéreas la que introdujo el delito de propagación maliciosa de enfermedades en su artículo 348 bis:


«El que maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las personas será castigado con la pena de prisión menor (seis meses a seis años). No obstante, los Tribunales teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad perseguida o el peligro de la enfermedad entrañare podrá imponer la pena superior inmediata (seis años a doce), sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyere delito más grave».

En la práctica, como reflejan doctrina y jurisprudencia, dicho precepto penal, que estaba destinado a salvaguardar la salud pública como bien jurídico supraindividual, devenía inaplicable por su propia configuración técnica.

Desde el tipo objetivo, requería que se produjera el efectivo contagio a terceras personas, de manera que excluía la aplicación del tipo a los supuestos de creación de peligro.


Desde la perspectiva del tipo subjetivo, se precisaba que dicha propagación fuera «maliciosa» y que se produjera el efectivo contagio

Desde la perspectiva del tipo subjetivo, se precisaba que dicha propagación fuera «maliciosa» y que se produjera el efectivo contagio, de manera que, como apuntaban autores como ARROYO ZAPATERO (10) , y así lo reflejó la jurisprudencia, estaban excluidos los supuestos de creación del peligro así como las conductas imprudentes o las de dolo eventual que son, sin duda, desde la perspectiva de la conducta más relevante para el bien jurídico tutelado: la de quien «sin querer ni pretender» la propagación de la enfermedad actúa a pesar de ser plenamente consciente del alto riesgo de contagiar a otro. Todo ello, además, sin perjuicio de la problemática derivada de relación de causalidad.

Algunos autores criticaban que, con dicha configuración, quedaran excluidos de los supuestos de creación de peligro ya que, además, consideraban que la lesión efectiva individual podría resolverse a través del tipo de lesiones.

Ahora bien, lo cierto es que el tipo de lesiones presentaba entonces un catálogo cerrado de medios comisivos, por lo que eran difícilmente subsumibles conductas como las expuestas en el tipo.

Fue con carácter posterior, en el año 1989, cuando, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989 (LA LEY 1577/1989), de 21 de julio, que modificó la redacción del artículo 420, el tipo básico del delito de lesiones corporales admitió cualquier medio o procedimiento de causar una lesión que menoscabase la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, por lo que también se integraba en dicho tipo la conducta típica del contagio o transmisión de una enfermedad a otra persona, sea cual fuere la naturaleza.

Mientras tanto, se sucedían los debates entre legisladores y los debates doctrinales acerca de si resultaba necesario un tipo penal que castigase a quien, olvidando el cuidado debido a la salud de los demás, realiza una conducta que es sabido que pone en peligro la salud o la vida de otro. Dicho de otra manera, un tipo penal que castigase el mero riesgo de transmisión. En este caso, del SIDA.

Finalmente, con el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), se excluyó el precepto específico de propagación de enfermedades, careciendo por tanto los delitos contra la vida y la salud pública de cualquier alusión al contagio, resolviéndose estos supuestos del VIH a los que venimos aludiendo, a través del tipo de lesiones previsto en nuestro Código Penal en los artículos 147 (LA LEY 3996/1995), 149 (LA LEY 3996/1995) y 152 (LA LEY 3996/1995) o, incluso, en del homicidio.

Es en dicha redacción en la que la jurisprudencia subsumió determinados supuestos de contagio, dolosos o imprudentes, del virus de inmunodeficiencia humana (en adelante, VIH) y de la enfermedad del SIDA:

Desde los supuestos en el que un contagiado por el virus, plenamente conocedor de ello, mantenía relaciones sexuales sin utilizar medidas de protección (como el preservativo indicado por el protocolo sanitario), y con ello trasmitía la enfermedad, siendo su conducta imputable a título de dolo directo o eventual, hasta supuestos en el que el contagiado, excluida la hipótesis de una representación próxima a la causación del resultado no querido como la aceptación del mismo como la consecuencia de la acción llevada a cabo, llevaba a cabo otro tipo de comportamientos descuidados que determinaban su imputación a título imprudente (11) . Cabe manifestar que tampoco fueron pocos los problemas prácticos en su aplicación derivados de la imputación objetiva o la problemática por ejemplo relativa a la existencia o no de consentimiento previa información.

Desde el punto de la ilicitud penal y del delito de lesiones, la conducta objeto de análisis consistía en el hecho de haber realizado los actos que causalmente provocaron el contagio, con intención de ocasionarlos u omitiendo los exigibles deberes de cuidado.

Expuesto lo anterior, y retomando la cuestión inicial, en comparación con otros ordenamientos jurídicos como el de Argentina en este caso, en nuestro Código Penal vigente, con la desaparición del antiguo delito de propagación maliciosa de enfermedades, nos encontramos con que no existe un precepto específico que sancione el contagio o propagación de una enfermedad desde la perspectiva de la tutela de un bien jurídico supraindividual como es la salud pública (12) y, estando por tanto excluida la tipificación y penalización del riesgo de pandemia, no es posible analizar las posibles responsabilidades penales por la comisión del mismo.


Cualquier lesión individual de este bien, podrá sancionarse a través del tipo de lesiones

Ahora bien, cualquier lesión individual de este bien, podrá sancionarse a través del tipo de lesiones (sin perjuicio de que en los casos enunciados pudieran, concurrir con el de atentado a la autoridad en atención al carácter de autoridad del sujeto pasivo), o, incluso, en el de homicidio. Y en el primero tendrán encaje tanto, los supuestos imputables a título directo, como aquellos imputables a título de dolo eventual o incluso imprudente (debiendo ser esta calificada como grave) (13) .

En este sentido, no cabe duda de que, a lo largo de estas semanas, se ha ido configurando, con la publicación de distintas normas e instrucciones, un marco que, trascendiendo de lo que hasta hace dos semanas eran meran recomendaciones, permite conocer no solo las prohibiciones y las medidas de seguridad que se han de adoptar y no contravenir sino también las normas de cuidado exigibles a cualquier particular. Y su contravención e inobservancia son mecanismos hábiles para configurar el tipo; asimismo, serán estas quienes nos permitan diferenciar el grado de imprudencia concurrente.

Cierto es que, descendiendo al terreno de la práctica, las dificultades para apreciar todos los elementos del tipo así como desde la óptica de la imputación objetiva (14) , no serán pocas. Por ejemplo, teniendo en cuenta que asistimos a la imposibilidad material de diagnóstico en determinadas Comunidades Autónomas y al hecho de que la enfermedad puede presentarse en forma de síntomas leves —sin contar con los positivos asintomáticos—, cabría preguntarse si resultaría suficiente para imputar responsabilidad al sujeto transmisor que éste, pese a no haber sido diagnosticado, pudiera tener la sospecha de estarlo dadas las circunstancias del supuesto concreto. Salvando las dificultades de prueba que ello puede acarrear, no considero que hubiera inconveniente para dicha imputación.

Del mismo modo, tras identificar al sujeto transmisor —que ya supone una seria dificultad—, la relación de causalidad entre la lesión efectiva y la acción u omisión (15) de dicho sujeto no estará exenta de problemas.

En conclusión, si bien habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para su determinación, será posible subsumir determinadas conductas, relacionadas con la propagación del virus, en el delito de lesiones o, incluso, en la tentativa del delito de lesiones, de no derivarse un efectivo resultado lesivo.

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