SOLUCIONES NEGOCIADAS ANTE IMPAGO DE RENTA LOCALES NEGOCIO


A vueltas con el impago de rentas en locales de negocio. Alcance del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo

Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 9627, Sección Doctrina, 7 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer

Resumen

Análisis de la situación actual del conflicto arrendador-arrendatario de local de negocio. Posibles soluciones negociadas ante el impago de rentas durante el estado de alarma y alcance interpretativo del RD 15/2020).

Analiza el autor el RD 15/2020, de 21 de abril sobre soluciones ante el conflicto de arrendamiento de locales de negocio y cómo interpretar esta normativa, así como la posición de la doctrina ante las soluciones que pueden darse en caso de no aceptar las partes llegar a un acuerdo, fuera del caso de los «grandes tenedores» a los que es imperativa la decisión del aplazamiento ex lege.
Destaca el autor un punto muy importante sobre cuál podría ser la fecha de apertura de los locales de negocio, siempre que cumplan los requisitos de distanciamiento social ejecutados mediante «separadores» y dispositivos que impidan el contacto y el contagio. Y es que en la normativa que se contempla en el art. 1.2 que el período que abarca el aplazamiento de la renta lo es desde las mensualidades desde el 15 de marzo en adelante, sus sucesivas prórrogas y con un plazo máximo de cuatro meses en total, lo que nos llevaría al aplazamiento de las rentas devengadas hasta el 15 de julio.
Este matiz, señala el autor, podría dar una pista sobre la fecha de apertura de locales de negocio, ahora suspendida su reapertura, y llevarla al 15 de julio, por cuanto es el tope de período que se permite que se aplace la renta para pagarla luego, por lo que podría entenderse que no hace falta alargarlo más, dado que el 16 de julio abriría el local y no cabría alegar situación alguna para no pagar la renta por recuperar la posesión. Aunque la referencia del art. 1, que es donde se fija ese aplazamiento hasta esa fecha de la deuda hasta ese momento existente, lo es solo a los grandes tenedores, podría ser un dato a tener en cuenta de cuando pueden volver a la normalidad los locales siempre que cumplan la normativa que Sanidad apruebe.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas que más debate y polémica está originando en la actualidad es el relativo a la confrontación de intereses que existen entre arrendador y arrendatario de locales de negocio. La doctrina de los últimos días se ha hecho eco de una serie de enfoques y propuestas en busca de una solución a este conflicto en el que nadie puede poner encima de la mesa el concepto de «culpa civil» para valorar sobre qué cabeza debe recaer la carga de soportar las consecuencias del estado de alarma. Porque no ha habido acción causal en ninguna de las partes del contrato que haya desembocado en el cierre del local en unos casos, y en otros de su posible apertura, pero con un descenso evidente de ingresos en base al art. 7 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), que restringe la libertad de movimientos, y, por ello, la necesaria y correspondiente bajada de ingresos de los arrendatarios de locales abiertos, pero con merma de clientela.

Pero ¿Cómo resolver las partes del contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda estas diferencias y qué solución poner encima de la mesa y en base a qué argumento ofrecer y aceptar una solución justa al conflicto surgido?

Esta es la pregunta que se han venido haciendo los profesionales que no habían visto respuesta alguna en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) que sólo lo hizo con el arrendamiento de viviendas fijando (art. 2) una prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual (art. 3) una moratoria de deuda arrendaticia (art. 4) una aplicación automática de la moratoria de la deuda arrendaticia en caso de grandes tenedores y empresas o entidades públicas de vivienda (art. 5) una definición de la situación de vulnerabilidad económica a efectos de obtener moratorias o ayudas en relación con la renta arrendaticia de la vivienda habitual, etc. Pero, sin embargo, nada se dijo sobre el conflicto de rentas en locales de negocio.

¿Qué pasaba con estos arrendadores y arrendatarios ante su ausencia de respuesta o propuesta legal de solución de su conflicto?
Algunos arrendadores se han mostrado comprensivos con esta situación y han pactado ya quita, o moratoria en el pago, pero otros quieren seguir cobrando puntualmente

La situación que se ha producido desde el día 15 de marzo, fecha de inicio del cierre forzoso de muchos locales afectados por el art. 10 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), ha determinado que en los cinco primeros días de abril, fecha de pago de la renta, y que se repite en el mes de mayo en los primeros cinco días, de igual modo, muchos arrendatarios hayan enviado a sus arrendadores requerimientos en forma por cualquier medio que permita acreditar el envío del comunicado a la dirección pactada como lugar a efectos de las notificaciones (generalmente, el correo electrónico en virtud de la opción de incluirlo como tal en el contrato ex art. 4 LAU). Y ello, para notificarles que van, en unos casos, a dejar de pagar la renta hasta el alzamiento del estado de alarma, o bien proponerle otras medidas, como una quita o una moratoria en el pago de las rentas. Y por la misma vía, mientras que algunos arrendadores se han mostrado comprensivos con esta situación y han pactado ya quita, o moratoria en el pago, otros se han cerrado en su negativa a seguir cobrando puntualmente, contestando estas notificaciones por el mismo conducto, y apercibiendo del ejercicio de acciones judiciales al respecto ante el impago.

Veamos, ahora, cuál ha sido la respuesta que se ha dado a esta materia antes del dictado del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020) desde las diversas perspectivas que puede tratarse este tema tan actual como interesante desde el punto de vista social como jurídico.

II. POSICIONAMIENTO AL RESPECTO ANTE EL CONFLICTO ENTRE LAS PARTES Y SOLUCIONES OFRECIDAS

Podríamos destacar una serie de puntos que nos permitan posicionarnos sobre esta situación, ya que son muy variadas las posiciones y alegatos que pueden hacerse en este escenario, a saber:

1.- El art. 10 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 exige diferenciar los contratos de arrendamiento de local de negocio (en adelante ALG) con relación a aquellos que pudieron abrir de los que no.

a. Los primeros podrían argumentar con menor fuerza circunstancias de reducción de la renta, aunque sí aplazamientos. Se mantiene el uso del local. No hay prohibición ex art. 10 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020).

Entendemos que en este caso no puede confundirse la excesiva onerosidad que les supone con el «perjuicio de la situación». La pérdida de clientela por la no asistencia no es concepto alegable en el impago de la renta, aunque se ha contemplado, de todos modos, en el RD 15/2020, como luego veremos, con lo que a nivel de regulación legal no se les deja fuera. Pero veremos en el punto 3 que ello es solo a modo de propuesta que pueden ofrecer al arrendador, pero, —y aquí está clave del problema— sin ningún marco de vinculación para el arrendador para aceptar propuesta alguna.
b.- Los segundos se posicionan en un punto de mayor fuerza argumental. No hay uso porque no les dejan abrir por orden del Estado. Están incluidos en el régimen de prohibición ex art. 10 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) y pueden dirigir su línea de plantear una reducción en el pago de la renta o quita (entre un 50 y un 75% se está reclamando), un aplazamiento en el pago, pero también hay algunos que han comunicado directamente que no pagan la renta y que ya la abonarán en cuanto se alce el estado de alarma.

Estos últimos ofrecen, sin embargo, como alternativas, que se redacte un nuevo contrato con la opción de incluir la previsibilidad en el futuro de una nueva pandemia por un rebote que obligue a cerrar otra vez, o prolongar la duración del contrato. Y otros, incluso, la resolución del contrato ante la previsibilidad de la ausencia de medios económicos, incluso, para afrontar la reapertura si se les exige la instalación de mamparas de separación, reducción de mesas, anulación de las barras para evitar el contagio, etc.

Los arrendatarios también alegan a su favor la doctrina de la cláusula rebus fijada por el Tribunal Supremo, la fuerza mayor ex art. 1105 CC, o la teoría de la modificación de las bases de negocio, así como la no asunción de este riesgo en el contrato y la imprevisibilidad de estas circunstancias que obliga a reconsiderar las prestaciones entre las partes.

2.- ¿Cómo debería actuar el arrendatario?

a.- Entendemos que quien debe «mover ficha» es el arrendatario que pretenda alegar la cláusula rebus, la fuerza mayor o la teoría de la modificación de las bases del negocio, y dirigirse al arrendador, por lo que deberá efectuar notificación/requerimiento donde le comunique la propuesta que le hace (moratoria, anulación, reducción de la renta, o, incluso, la resolución del contrato)
b.- No es preciso consignar la renta integra, sino solo la que se estime apropiada, o si se entiende que no debe pagar no se consigna y se advierte la razón.
c.- Debe concederse plazo al arrendador para contestar señalando que el silencio en ese plazo se entiende como aceptación.
d.- El inquilino no está obligado a pagar la renta y luego acudir al juez para reclamar, porque si no hay acuerdo entre las partes quien lo hará será el arrendador en todo caso.
e.- Los arrendamientos turísticos quedan suspendidos por ser actividad negocial.

3.- La inhabitabilidad de local de negocio no podría considerarse, a su vez, un incumplimiento involuntario del arrendador de su obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa durante todo el tiempo del arriendo conforme al artículo 1554 del CC (LA LEY 1/1889), ya que el concepto de culpa del arrendador no es el aplicable, sino la cláusula rebus, la fuerza mayor ajena a la culpa, o la modificación de las bases del negocio, así como la imprevisibilidad del riesgo.

4.- Se puede plantear, también, la imposibilidad sobrevenida por quienes no pueden abrir, porque ante el descenso de la clientela, y pudiendo abrir porque son actividad permitida no lo hacen por no poder asumir los costes de la apertura, costes de empleados, etc si no prevén unos ingresos que le permitan afrontar los gastos. Pero ello entra en el campo de quienes abren y no tienen clientela, aunque según el art. 3.2 c) RD 15/2020 puedan «solicitar» moratoria en el pago de la renta arrendaticia.

La situación de los contratos de arrendamiento de local de negocio es radicalmente distinta a la de los de vivienda. Dado el destino de esta tipología de contratos respecto a vivienda (1) —morar de forma permanente— no se da el presupuesto jurídico habilitante para la invocación por el inquilino de la cláusula o regla rebus sic stantibus relativo a la alteración de la causa económica del contrato, pues no se alteran las circunstancias relativas al goce pacífico de la cosa arrendada, pudiendo destinarla el inquilino al uso pactado en idénticas circunstancias que en el momento en que se perfeccionó el contrato. No hay una afectación de la base del negocio jurídico por un paro o una declaración de ERTE.

5.- ¿Y si el arrendatario ya llevaba meses sin pagar la renta antes del 15 de marzo? ¿Puede ampararse en estas opciones antes expuestas para reclamar quita, o moratoria en el pago de la renta?

El incumplimiento previo del arrendatario no es factor que le impida alegar en estos meses del estado de alarma la causa de fuerza mayor, la cláusula rebus o la modificación de las bases del negocio.

6.- Las residencias de estudiantes cerradas por orden de la Administración predican del mismo supuesto de los locales cerrados ex art. 10 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), pudiendo alegar las mismas razones que éstos, salvo que queden abiertas algunas viviendas en cuyo caso deberán pagar sus ocupantes.

7.- ¿Qué ocurre si en el contrato se pactó el pago de algunos gastos por el arrendatario?

Recordemos que el art. 20 LAU señala que: Las partes podrán pactar que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a cargo del arrendatario. En edificios en régimen de propiedad horizontal tales gastos serán los que correspondan a la finca arrendada en función de su cuota de participación.

De alegarse la quita se puede aplicar porcentaje de rebaja en gastos e IBI junto con la renta mensual. De todos modos, el obligado ante la comunidad de propietarios en materia de gastos es el arrendador. La comunidad no puede girar los recibos al arrendatario por la circunstancia de que el arrendador conteste a la comunidad entregando copia del contrato de arrendamiento donde conste que estos gastos los paga el arrendatario. Esto es una cuestión interna entre las partes que no puede alegarse ante terceros acreedores para dirigir al arrendatario su pago directo, aunque hasta la fecha se estuviere haciendo así.

8.- Los despachos de abogados como arrendatarios que actúan como «servicio de actividad esencial» podrían alegar la «pérdida de cliente» ante la inactividad del negocio por el cierre de la actividad judicial, y postular la vía del art. 3.1 c) para alegar la pérdida de ingresos si han experimentado «la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior».

9.- Es momento de «autocomposición de intereses» y de aplicar la autonomía de la voluntad de las partes, evitando la judicialización (2) , y, por ello, debe apostarse por la mediación extrajudicial en la resolución del conflicto designando a un experto mediador de entre los que están inscritos en el Registro del Ministerio de Justicia, a fin de iniciar una mediación extrajudicial que evite el conflicto judicial cuando se alce el estado de alarma.

Además, es sabido que está en trámite el Anteproyecto de mediación obligatoria que va a obligar a derivar a la mediación determinadas materias, entre las que se encuentra la de arrendamientos. Se trata, al igual que el modelo de Italia, donde se hacen al año 200.000 mediaciones en el orden civil en base a su legislación de mediación obligatoria, que, antes de acudir a la acción civil de impago de rentas, se intente un acuerdo de mediación y que opere como requisito de procedibilidad la exigencia del acta de acuerdo de mediación sin efecto como paso obligado para acudir al juicio de desahucio por impago de rentas, debiendo acompañar a la demanda la copia del acta de mediación sin efecto ex RD 15/2020, que disciplina el intento de solución entre las partes.
La vía de la mediación obligatoria para evitar el colapso de la justicia puede ser una solución eficaz

La vía de la mediación obligatoria para evitar el colapso de la justicia puede ser una solución eficaz ante las diferencias de parecer que habrá, pese al voluntarismo del RD 15/2020, de 21 de abril. La falta de acuerdo entre las partes podría resolverse ante expertos profesionales en mediación y arrendamientos urbanos.

Señala al respecto BUADES FELIU (3) que: «Se trata de evitar litigios en los que los litigantes adoptarán posturas maximalistas para defender sus intereses y ello a pesar de ser conscientes de que la situación por la que atravesamos exige una reconsideración, un “stop and go”, un parar, reflexionar, negociar y seguir. En definitiva, partiendo del “mundo de ayer”, diseñar el “mundo de mañana”», No iniciar una estéril pugna que, con casi toda seguridad, no resolverá las diferencias con mejor criterio que el que se puede alcanzar mediante una negociación de buena fe que busque reequilibrar las recíprocas obligaciones (como dice el refranero popular; más vale un mal arreglo que un buen pleito).

10.- La exigencia del arrendatario de local de negocio de modificación o revisión del contrato que postula en este período del estado de alarma, y solo para estos meses, consistente en una reducción de la renta, o de suspensión del contrato, y, por extensión, de la obligación de pago de la renta, o la resolución del contrato, podría prosperar en los tribunales en aplicación de la última doctrina jurisprudencial de la cláusula o regla rebus sic stantibus (SSTS de 15 de octubre y de 30 de junio de 2014 (LA LEY 84939/2014)).

Incluso, nótese que, en base a las tesis antes expuestas, podría el arrendatario plantear al arrendador no pagar la renta mientras se le cerró administrativamente el local. No obstante, esta posición de cierre llevaría a la interpelación judicial segura salvo aceptación del arrendador, pero sujeto al período estricto de tiempo en el que dure el estado de alarma, no más allá del mismo.

Nótese también que esta exigencia que puede solicitar el arrendatario al arrendador puede abarcar no solo los periodos comprendidos en el estado de alarma, ya que el art. 1.2 RD 15/2020, aunque aplicable solo a los «grandes tenedores, añade que la moratoria en el pago de la renta arrendaticia afectará al período de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses». Pero en los locales del art. 2, que son la mayoría, puede ser mayor el período que abarque de aplazamiento de mensualidades de rentas, porque si abrieran en pleno Verano tendrían que realizar una inversión económica para cumplir con las norma de «distanciamiento social» en locales que podrían aprobarse para permitir la reapertura de un local y evitar contagios, y, por ello, el arrendatario debería destinar dinero a esa inversión y solicitar del arrendador que esas dos tres mensualidades siguientes también se aplacen para poder abrir en condiciones.

En cualquier caso, como luego veremos, esta es una «opción de planteamiento» que puede no ser aceptada por el arrendador en los locales del art. 2, y no reconocida por el juez competente, en su caso. La norma recoge una vía «voluntarista» de opciones, pero no una norma erga omnes de derecho necesario. Solo es de obligado cumplimiento en el caso del art. 1 para «grandes tenedores».

11.- Si el riesgo o contingencia no se contempló por las partes debe asumir esta circunstancia el arrendador, en cuanto a las opciones que le pueda plantear el arrendatario.

Señala BUADES FELIU (3) que «No nos sorprenda que en el futuro los contratos incorporen criterios para asignar la responsabilidad en los casos de eventos de fuerza mayor, lo que se denomina pactos de asignación de riesgos. La pandemia habrá servido para crear una vacuna que intente dar solución a esos escenarios que en la actualidad, y de ordinario, no se contemplaban en los clausulados contractuales».

Esta situación determinará que en el futuro las partes pacten este riesgo y sus consecuencias, lo cual entraría en el escenario del posible pacto al que puedan llegar las partes a la hora de pactar la quita o moratoria en el aplazamiento para permitir el arrendatario la modificación del contrato en el sentido de admitir el «riesgo de la pandemia» en el contrato y la asunción del arrendatario de las consecuencias de un nuevo cierre por orden de la Administración.

Si la falta de previsión contractual del riesgo de la pandemia opera en el actual escenario a favor del arrendatario, una cesión del arrendador en la oferta o propuesta del arrendatario llevaría como contrapartida que la reducción de la renta propuesta por el arrendatario no sería alegable en el futuro si se incluye en el contrato de arrendamiento las consecuencias contractuales de un «repunte» del virus si se lleva mal por la población el proceso de «desescalada» con la mala ejecución de las medidas aprobadas por el Ministerio de Sanidad cuando se lleve a cabo el proceso de incorporación a la vida normal, en virtud del denominado proceso de «distanciamiento social» obligado por la recomendación de las «distancias de seguridad» que habrá que observar para no tener que regresar al minuto «o» del 15 de marzo otra vez.

12.- La pandemia como suceso imprevisible.

Señala Miguel Prieto (4) que: «Es correcto calificar el estado de alarma con el cierre de locales como un suceso imprevisible, o si previsto, inevitable. El fundamento es la buena fe, y, por tanto, el efecto tiene que ser la modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones, y solo en caso de imposibilidad, la resolución de la obligación. En ambos casos sin indemnización por incumplimiento».

13.- El principio de la buena fe contractual. Cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado.

14. El arrendatario no incumple para alterar las bases del negocio. No puede apelarse al concepto de «culpa» en ninguna de las partes. Se trata de imposibilidad sobrevenida no prevista en el contrato, y con ajenidad a la culpa. El incumplidor no incumple por y para alterar la base del negocio, sino que ésta se ve afectada por la ajenidad contractual del coronavirus.

El contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando (5) :

a.- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.
b.- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Ante una epidemia de virus como la actual y su efecto expansivo tan demoledor y perverso, como destructor, la base del negocio desaparece ante esta irrupción en el marco contractual entre las partes.

15.- ¿Qué renta queda afectada?

Con ello, en lo referente al mes de marzo y hasta que dure la prórroga del mes de abril y la de mayo existirá, en principio, la obligación de pagar la renta a prorrata del período comprendido entre el día uno y el 14 de marzo y lo mismo ocurrirá en el período del mes de abril íntegro y el de mayo hasta el alzamiento. Ahora bien, como ya se ha expuesto, cabe prolongarlo más allá del alzamiento del estado de alarma, si ese es el pacto al que lleguen las partes después de las ofertas del arrendatario y respuesta del arrendador, que, además, se encuentran en que su negociación debe quedar referida a que se lleve a cabo por medio de sus respectivos abogados, o bien que éstos lo deriven a un mediador profesional con presencia de los abogados de las partes del arrendamiento en el proceso de mediación.

16.- Si el contrato de arrendamiento suscrito ya contempla las contingencias jurídicas derivadas de una situación extraordinaria del virus o semejante no será de aplicación a dicha relación contractual las alegaciones ya expuestas, pues las partes desde un inicio ya regularon y asignaron los riesgos causados por un suceso de fuerza mayor, como es la pandemia del Coronavirus, rigiendo pues el principio de pacta sunt servanda reflejado en el art. 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889), imposibilitando así que el juez pueda modificar la voluntad negocial.

17.- ¿Cuál es el objetivo actual? Solucionar el problema:

Se trata de evitar litigios en los que los litigantes adoptarán posturas maximalistas para defender sus intereses, y ello a pesar de ser conscientes de que la situación por la que atravesamos exige una reconsideración, un «stop and go», un parar, reflexionar, negociar y seguir.

18.- Propuestas que pueden presentarse:

Aunque veremos que el RD 15/2020 de 21 de abril va dirigido a un aplazamiento en el pago de las rentas las propuestas que pueden incluirse en la negociación, aunque nosotros defendemos una «mediación profesional obligatoria» ante un especialista en arrendamientos urbanos son las siguientes:

1.- Articular una suspensión del pago de la renta durante el período de estado de alarma
2.- Realizar una rebaja en el importe mensual de la renta. El ajuste de la prestación. La condonación parcial de la prestación
3.- Alargar el período de obligado cumplimiento en la duración del contrato. El aplazamiento y la redefinición del plazo de cumplimiento
5.- Aumentar el importe de la renta mensual al cabo de un determinado período de tiempo.
6.- Actualizar la renta referenciándola a un IPC incrementado en varios puntos porcentuales (6) .
7.- Incluir en el contrato la previsión del riesgo de un nuevo repunte de la pandemia con constatación de sus consecuencias contractuales ya fijadas en el contrato. Este punto es uno de los más importantes que pueden negociarse ahora en los contratos a modificar para fijar ya las bases del negocio, y asumiendo que esta situación se puede volver a repetirse. Y ello, bajo la tesis de que nos tenemos que acostumbrar a vivir un tiempo con este tema hasta que por medio de una vacuna, o avances científicos se pueda resolver esta incógnita que ahora existe.

19.- Opción de pagar solo la mitad de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos, por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. La profesora Matilde Cuena propone implementar una norma en la línea del artículo 1.575 del Código Civil (LA LEY 1/1889) o, incluso, proceder a su aplicación analógica al caso planteado dada la evidente identidad de razón (7) .

20.- El día después. Se habla por los expertos ya pensando en cuando el estado de alarma se levante. Y, así, una vez analizados y conocidos los riesgos, puede ser recomendable, como señalan muchos autores, acordar de mutuo acuerdo entre las partes modificaciones parciales del contenido de los contratos atendiendo a la excepcional situación vivida en estos momentos, que permitan la continuación de la ejecución de contrato, paliando los efectos adversos de la declaración del estado de alarma, y como situación que puede volver a repetirse en el futuro, pero que ya podría estar previsto en el contrato firmado por las partes.

21.- Circunstancias contractuales que concurren en el estado de alarma:

a.- La circunstancia ocurrida es ajena a lo pactado.
b.- No hay culpa del afectado por la pandemia de coronavirus. Ninguna de las partes del contrato tiene culpa, como hemos señalado.
c.- Resulta de forma sobrevenida e inesperada
d.- No era un riesgo previsible. No se podría prever.
e.- La incidencia de los efectos del virus es relevante y grave.
f.- El cumplimiento del arrendatario deviene «imposible».

III. LA REGULACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 15/2020, DE 21 DE ABRIL

Pues bien, vistas las posiciones al respecto que se han ido barajando nos encontramos con el BOE de 22 de abril de 2020 donde, finalmente, se redacta sobre el conflicto que nos trae ahora en las presentes líneas y en el que es preciso hacer mención obligatoria a la Exposición de Motivos para comprobar el espíritu de la norma. Y podemos comprobar en el texto que en lo que se refiere al tema que ocupa nuestra atención se recoge que:

«Como consecuencia de las medidas excepcionales adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, muchas actividades económicas se han visto obligadas a suspender su actividad o a reducir drásticamente la misma.

En virtud de lo anterior, la falta de ingresos o la minoración de los mismos durante el período que dure el estado de alarma puede dar lugar a la incapacidad financiera de autónomos y pymes para hacer frente al cumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de pago de renta de locales en alquiler que pone en serio riesgo la continuidad de sus actividades.

A falta de acuerdo entre las partes , la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994) no prevé causa alguna de exclusión del pago de la renta por fuerza mayor o por declaración de estado de alarma u otras causas, salvo en lo referido en su artículo 26, relativo a la habitabilidad de la vivienda derivada de la ejecución de obras, que puede ser aplicable a los locales de negocio vía artículo 30 de esta Ley.

Asimismo, si se acude a la regulación del Código Civil referida a la fuerza mayor, tampoco ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, aunque puede justificar la resolución contractual en los casos más graves.

Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

Se considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación y regular un procedimiento para que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales.»

El RD 15/2020 huye como solución ante el problema de la fuerza mayor, pero admite la cláusula rebus

Vemos, pues, que el RD 15/2020 huye como solución ante el problema de la fuerza mayor, pero admite la cláusula rebus, que, no lo olvidemos, admitiría en caso de judicialización hasta una anulación del pago de la renta durante el período de estado de alarma en base a la propia imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual a que se refiere el propio Real Decreto. Ello obligará, «psicológicamente», podríamos decir, al arrendador a no adoptar posiciones de «cerramiento» en la negativa a buscar una «solución negociada» ante el riesgo que la no aceptación de la oferta del arrendatario de una reducción de la renta con un aplazamiento en el pago se vea, luego, reconocida en un procedimiento civil con costas al vencido.

Pues bien, para clarificar la lectura y entendimiento del texto, el Consejo General de Colegios de administradores de fincas, al día siguiente de la publicación lanzó una guía para entender el alcance del texto y con estas preguntas y respuestas:

1.- ¿Qué arrendatarios pueden solicitar al arrendador esa moratoria en el pago de la renta de sus contratos?

Un requisito común a todo arrendatario es que su actividad haya quedado suspendida, o la facturación del mes anterior al que solicita la moratoria se haya visto reducida en un 75 % respecto a la media del mismo trimestre del ejercicio anterior.

Además, las personas físicas que sean autónomos deben estar de alta en la Seguridad Social en el régimen de autónomos.

Si se trata de una PYME debe cumplir, al menos, dos de los siguientes requisitos:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

2.- ¿Cuándo han de solicitar esa moratoria?

En el plazo de un mes a contar desde el 23 de abril de 2020.

Nótese que ya apelábamos en las presentes líneas antes a la necesidad de un requerimiento del arrendatario al arrendador que permita preconstituir la prueba del cumplimiento del intento de negociación.

3.- ¿En qué consiste esa moratoria?

Sus efectos son muy distintos en función de cuál sea la condición legal de la persona arrendadora:

a).- Si la arrendadora es una empresa o entidad pública de vivienda, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2:

La moratoria, que debe solicitar el arrendatario en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, se aplicará de manera automática , y afectará al período de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y, siempre que ese plazo sea insuficiente, a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, sin que estas prórrogas puedan superar en ningún caso, los cuatro meses.

La renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la mensualidad de renta arrendaticia siguiente a la solicitud de moratoria, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se contarán a partir de la finalización del aplazamiento, siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.
b).- En los demás casos, es decir cuando la arrendadora no es empresa o entidad pública de vivienda, ni gran tenedor:

La persona arrendataria podrá solicitar un aplazamiento de la renta, pero la moratoria no se aplica de manera automática, sino únicamente si la acepta libremente la persona arrendadora, en los términos que acuerde con la persona arrendataria.
c).- En todos los casos el artículo 2.2 del RD-ley 15/2020 (LA LEY 5476/2020), autoriza a que las partes arrendadora y arrendataria puedan acordar la disposición total o parcial de la fianza arrendaticia para el pago, total o parcial, de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia; pero si hay esa disposición de la fianza, el arrendatario deberá reponer el importe dispuesto en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

El decreto ley no aclara si, en ese caso, el arrendador podrá solicitar a la Administración que se le reintegre temporalmente la fianza que en su día depositó.

4.- ¿Qué documentación ha de acompañar la persona arrendataria a la solicitud de moratoria de la renta para justificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 del RD-Ley 15/2020?

Los establece el artículo 4:

a) La reducción de actividad se acreditará inicialmente mediante la presentación de una declaración responsable en la que, en base a la información contable y de ingresos y gastos, se haga constar la reducción de la facturación mensual en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso, cuando el arrendador lo requiera, el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de la actividad.
b) La suspensión de actividad, se acreditará mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.

Llama la atención que no considere suficiente la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos que enumera el art. 10, números 1 y 3, del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) de declaración del estado de alarma.

En conclusión:

Los artículos 1 (LA LEY 5476/2020) al 5 del real decreto-ley 15/2020 (LA LEY 5476/2020) establecen un moratoria, que no una reducción de renta, a favor de personas arrendatarias que sean autónomos o pymes, que cumplan determinados requisitos, cuando no hayan alcanzado otros acuerdos, como pueden ser la suspensión de los arrendamientos, la reducción la renta o la moratoria en su pago.

En el apartado II del Preámbulo del Real Decreto-ley, para justificar esta moratoria, se dice: «procede prever una regulación específica en línea con la cláusula “rebus sic stantibus”, de elaboración jurisprudencial».

Cabe preguntarse si la promulgación de este Real Decreto-ley excluirá la posible aplicación futura de los tribunales de otras medidas más gravosas para los arrendadores en aplicación de dicha cláusula rebus sic stantibus. Ad cautelam, los arrendatarios que soliciten esta moratoria, sobre todo cuando no sea de aplicación automática, deberían reservarse expresamente la posibilidad de ejercitar acciones para la suspensión o reducción de la renta, o incluso para exigir otra moratoria, si no llegaren a un acuerdo con la parte arrendadora para la moratoria que ahora solicitan.

En efecto, tras lo expuesto podemos realizar las siguientes consideraciones:

1.- Para los supuestos de arrendadores «grandes tenedores» del art. 1 no les cabe otra opción que la de aceptar la moratoria. Resulta de derecho necesario la normativa del art. 1 a estos arrendadores.

2.- La fecha del 16 de julio para locales de «grandes tenedores» marca las mensualidades adeudadas que puede abarcar el período que se deja para aplazar la deuda. Abarca el aplazamiento de la renta a las mensualidades desde el 15 de marzo en adelante, sus sucesivas prórrogas y con un plazo máximo de cuatro meses en total, lo que nos llevaría al aplazamiento de las rentas devengadas hasta el 15 de julio.

Este matiz que puede parecer que pasa desapercibido en el texto resulta importante, porque podría dar una pista sobre la fecha de apertura de locales de negocio, ahora suspendida su reapertura, y llevarla al 16 de julio, por cuanto es el tope de período que se permite que se aplace la renta para pagarla luego, por lo que podría entenderse que no hace falta alargarlo más, dado que el 16 de julio abriría el local y no cabría alegar situación alguna para no pagar la renta por recuperar la posesión.

De todos modos, esta previsión solo se hace para grandes locales del art. 1, ya que ello no se reproduce en el art. 2 para el resto de locales, aunque podría entenderse que en estos casos el período de las mensualidades a pactar su aplazamiento se deja a la libre decisión de las partes, porque no es vinculante la moratoria para el arrendador en estos casos, y sólo en el caso del art. 1 para «grandes tenedores».

Para los supuestos del art. 2, que son la mayoría de los locales, el arrendador no está obligado a aceptar la propuesta de aplazamiento de la deuda. No es vinculante. Puede rechazarla y acudir a los Tribunales, aunque con el riesgo antes visto.

En estos casos, el pacto podría abarcar un período mayor que hasta el 15 de julio, y extenderlo más allá, aun cuando en esa fecha le permitan abrir a los locales de negocio, siempre y cuando cumplan las características marcadas por el Ministerio de Sanidad, ya que es seguro que antes de abrir los locales, como ya hemos explicado, deban invertir en «asegurar» su local «libre de virus». Además, es lo que les va a permitir que sus clientes vuelvan.

3.- Se extiende la opción de llegar a un acuerdo en la moratoria incluso para aquellos locales que permanecieron abiertos por no estar prohibida su apertura en el art. 10 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), pero que por la aplicación del art. 7 y la restricción de movimientos su clientela ha descendido con merma de ingresos en, al menos, un 75% respecto al mes anterior.

4.- Se contemplan medidas en el art. 5 para el caso de que se haya negociado con el arrendador mediante fraude y el arrendatario no reúna los requisitos, o haya presentado documentos que no se correspondan con la realidad, incluso pudiendo derivarse responsabilidades penales por estas conductas.

5.- Se incluye solo la opción del aplazamiento de la deuda, no la reducción, pero dado que se trata de una normativa en materia de locales que no reúna los requisitos del art. 1 del texto podrá pactarse una quita de la deuda, y no solo una moratoria. Y tampoco quita que los grandes tenedores puedan pactar una quita, porque lo que se le obliga es a aceptar un aplazamiento de la deuda, pero no se le impide que pacte una quita si así lo estimare oportuno atendiendo a las características de su arrendatario y del cumplimiento previo de sus obligaciones, como forma de compensarle por ello.

6.- Se entiende que el arrendador debe contestar al requerimiento del arrendatario en la propuesta que le envíe. En ambos casos se recomienda la realización de alguna fórmula que permita acreditar el envío al lugar designado en el contrato como domicilio a efectos de notificaciones, siendo el mejor el correo electrónico. De no haberse fijado el domicilio electrónico en el contrato puede pactarse fuera de ese cauce, a fin de que, ahora, se envié por este conducto de email, acreditando este pacto provisional por otra vía, por ejemplo, un Whatsapp, donde se fijaría cuál es el domicilio a efectos de notificaciones a estos efectos. Nótese que la jurisprudencia admite el Whatsapp como prueba digital.

7.- Si no se llega a un pacto en materia de arrendatarios que no lo sean de los incluidos en el art. 1 y se judicialice el conflicto podría plantearse, incluso, una acción civil por el arrendatario instando al juez el pronunciamiento de reducción de la renta, adelantándose a la demanda del arrendador por impago de rentas. Y ello, una vez vencido el plazo concedido por el arrendatario al arrendador para que acepte o rechace su propuesta.

La solución judicial no tiene por qué ser la de aplazamiento y podría ser la de la quita, ya que la regulación legal del RD 15/2020 es solo «voluntarista» en la vía del art. 2, no en la de los «grandes tenedores».

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