Diario La Ley, Nº 9631, Sección Tribuna, 13 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer
Resumen
Se analiza la responsabilidad del empresario o autoridad competente por la falta de adopción de medidas de prevención y seguridad, así como por la omisión de recomendaciones e instrucciones que tienen por objeto garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores y la neutralización del riesgo de transmisión de una enfermedad infecciosa y contagiosa como el Covid-19. Se presta especial atención a la responsabilidad penal ex artículos 316 y 317 del Código Penal, así como a las consecuencias indemnizatorias que derivan del hecho y las tensiones probatorias que puedan conllevar en juicio.
La llegada del coronavirus a España ha dado lugar a la adopción de numerosas medidas de seguridad necesarias para tratar de evitar su rápida propagación y salvaguardar la salud y la vida de todos los ciudadanos. De esta forma, el pasado 14 de marzo el Gobierno aprobó el Real Decreto n.o 463/2020 (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y por el que se adoptan restricciones de la libertad de circulación, así como el cierre de empresas que no prestan servicios esenciales. Situación que, de suyo, exige al empresario extremar las medidas de seguridad y prevención para los trabajadores en el desarrollo de su actividad laboral y velar por un adecuado cumplimiento de las mismas con el fin de neutralizar y evitar el riesgo de transmisión de una enfermedad altamente contagiosa.
El incumplimiento de las medidas preventivas previstas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), así como en los sucesivos Reglamentos, órdenes e instrucciones dictadas por las autoridades competentes que regulan determinadas actividades laborales, puede conllevar sanciones administrativas e incluso, en atención a la gravedad de la infracción de la norma y del riesgo creado con ello, originar responsabilidades penales para el empresario o la autoridad pública competente infractora de la normativa de prevención.
I. LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS DERIVADAS DE SU INCUMPLIMIENTO
La normativa en materia de prevención, en concreto el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) (LPRL (LA LEY 3838/1995), en adelante), cumpliendo con el mandato constitucional establecido en el artículo 40.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , desarrolla el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva el correlativo deber de la empresa de protegerlo frente a los riesgos a los que pueda exponerse en el trabajo. Y para ello, de acuerdo con los principios de acción preventiva, las compañías deben adoptar las medidas de carácter colectivo e individual que se indiquen, en su caso, por los servicios de prevención conforme a la evaluación de riesgos —en función del tipo de actividad, distribución y características concretas de la función que la empresa realice—.
En este sentido, y por lo que se refiere al peligro de infección del coronavirus SARS-CoV-2, cabe destacar que nos encontramos ante un virus nuevo, desconocido anteriormente en la patología humana, lo que necesariamente supone que la tarea de adopción de medidas de seguridad adquiera una plus de dificultad. El contagio puede producirse tanto en entornos sanitarios como no sanitarios, por lo que las empresas deben evaluar los riesgos de la exposición y seguir las recomendaciones indicadas por los servicios de prevención y las autoridades sanitarias.
En estas circunstancias, en aquellas empresas que formen parte del ámbito de aplicación del Real Decreto 664/1997 (LA LEY 1856/1997) sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos en el trabajo, el riesgo de exposición al coronavirus sí ha de considerarse como un riesgo laboral en la medida en que es la propia naturaleza de la actividad laboral la que entraña el riesgo de contagio (centros sanitarios, investigadores, etc.) y les será de aplicación esta norma, con las disposiciones preventivas que se adoptan.
El COVID-19 se encuadra en el nivel más alto de gravedad (agente biológico grupo 4) puesto que, causando una enfermedad grave en el hombre, supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz. Motivo por el que se hace especialmente necesaria la adopción de las medidas previstas en la normativa de prevención de riesgos laborales para estos trabajadores, reguladas en el RD 664/1997 (LA LEY 1856/1997), así como en los protocolos y guías elaborados por el Ministerio de Sanidad. Es por ello que, de constatarse incumplimientos de esta normativa, la autoridad laboral podrá aplicar la potestad sancionadora que le confiere la Ley 23/2015 y la LPRL (LA LEY 3838/1995).
El riesgo de exposición al virus en el trabajo no deriva de la naturaleza de la actividad que se desempeña
Ahora bien, en aquellos otros sectores de actividad a los que no les es de aplicación esta norma, el riesgo de exposición al virus en el trabajo no deriva de la naturaleza de la actividad que se desempeña, sino de un factor externo y no les es de aplicación esta normativa; si bien deberán seguirse las recomendaciones marcadas por la autoridad sanitaria que ha introducido en el sistema de protección determinadas medidas de higiene y prevención necesarias tales como el uso de guantes, mascarillas y respeto de distancias mínimas. La introducción de este elemento externo supone un nuevo riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores, por lo que deberá actualizarse la evaluación de los riesgos ex artículo 16 de la LRPL y tomar las medidas preventivas que sean necesarias para garantizar que el derecho reconocido en el artículo 14 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) efectivamente se cumpla. No cabe olvidar que el RD 486/1997 (LA LEY 1423/1997) sobre medidas de seguridad en los centros de trabajo —que sí es de aplicación a este colectivo de actividades—, ya establece determinadas medidas tales como que los espacios de trabajo garanticen 2 m2 de superficie libre por trabajador.
Sin embargo, en aquellos supuestos en que no sea posible garantizar unas condiciones mínimas de seguridad a los trabajadores, cabe la interrupción de las actividades y abandono del puesto de trabajo de constatarse la existencia de un riesgo grave e inminente conforme indica el artículo 21 de la LPRL (LA LEY 3838/1995).
Sobre esto último, cabe hacer un apunte en materia de competencia, pues la autoridad laboral no sería competente para vigilar el cumplimiento de la normativa sanitaria. La actividad inspectora en este caso se reduciría a comprobar si efectivamente se cumplen las medidas del RD 486/1997 (LA LEY 1423/1997) sobre disposiciones mínimas de seguridad en los lugares de trabajo. Y, de constatarse incumplimientos de las medidas aprobadas por la autoridad sanitaria —que son de obligado cumplimiento—, que puedan materializarse en un riesgo grave e inminente, la autoridad laboral advertirá al responsable de la obligatoriedad de cumplimiento. Y, de persistir el incumplimiento, procederá conforme dispone el artículo 11 LPRL (LA LEY 3838/1995) relativo a la coordinación administrativa, informando a la autoridad sanitaria competente, quien podría aplicar las medidas sancionadoras previstas en la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública, entre las que destacan el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias o la suspensión del ejercicio de actividades, iniciándose el correspondiente procedimiento sancionador.
Así cabría interpretar el artículo 10.1 del RD 465/2020 (LA LEY 3654/2020) que establece que «se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando». Y, en materia de adopción de medidas preventivas sanitarias, la autoridad competente es el Ministerio de Sanidad. Así además lo entiende el Área de Coordinación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Informe de 30 de marzo de 2020 de conformidad con el apartado 2º B de la Resolución del Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 20 de marzo de 2020, sobre organización del Organismo en la gestión de la crisis del COVID-19, que crea la Unidad de gestión de la crisis del COVID.
Por tanto, aquellas empresas que incumplan la normativa preventiva y no faciliten los medios o adopten las medidas colectivas necesarias serán sancionadas por las infracciones previstas en el artículo 12.16 de la LISOS que dispone que el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, si crea un riesgo grave para la salud de los trabajadores, es una infracción calificada como grave y, en ocasiones, muy grave, que conlleva sanciones que alcanzan multas, en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195€; en su grado medio, de 8.196 a 20.490€; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985€, para las infracciones graves, y multas, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955€; en su grado medio, de 163.956 a 409.890€; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780€, para las que tengan consideración de muy graves (artículo 40.2 LISOS).
Del mismo modo, este incumplimiento podrá dar lugar al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, que irá del 30% al 50% en función de la gravedad del incumplimiento.
II. RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO POR RIESGO DE CONTAGIO DE SUS TRABAJADORES EN EL EJERCICIO Y DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD LABORAL DERIVADO DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS DE PREVENCIÓN Y RIESGOS LABORALES Y DE LA NO FACILITACIÓN DE LOS MEDIOS ADECUADOS (316 Y 317 CP)
Las conductas de omisión e inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales pueden traspasar la frontera administrativo-laboral y derivar en una responsabilidad penal del empresario según la gravedad de la infracción de las normas y del riesgo —creado o indebidamente permitido— de contagio de una enfermedad infecciosa. La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, en este caso, para evitar la transmisión del Covid-19, podría encontrar respuesta y reproche penal en los artículos 316 (LA LEY 3996/1995) y 317 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .
El delito contra los trabajadores se configura como un delito de estructura omisiva, especial propio y de peligro concreto que tiene por objeto proteger la salud, la vida e integridad física de los trabajadores, imponiendo al empresario el deber de facilitarles los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de higiene y seguridad adecuadas, tendentes a la neutralización de los riesgos inherentes a la misma o que, teniendo un origen externo, afectan al desarrollo de sus funciones.
El contenido del tipo penal es propio de una ley penal en blanco, por cuanto el precepto se limita a establecer el núcleo de la acción típica —no facilitar los medios necesarios y adecuados— pero no lo desarrolla, lo que obliga a acudir a la legislación de prevención de riesgos laborales.
Para colmar la tipicidad penal de los hechos son presupuestos necesarios: primero, que la creación o permisión del riesgo por parte del empresario conlleve un incumplimiento de la normativa laboral en materia de prevención y, segundo, que dicho incumplimiento sea de tal entidad que pueda calificarse como grave y suficiente para merecer un reproche penal y no meramente administrativo.
No es suficiente, por tanto, cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal sino que la criminalización de la conducta omisiva queda reservada exclusivamente a las infracciones laborales más graves que impliquen (nexo de causalidad entre la norma de seguridad infringida y el riesgo) la creación o admisión de un riesgo —también grave— para la vida, salud o integridad física del trabajador.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2ª, de 23 febrero de 2015 (n.o 158/2015, rec. 1619/2014) recuerda que «no basta para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, porque esto extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. La integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar un grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor flexibilidad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores (STS 1223/2002 de 29 julio)».
Como ya hemos dicho, estamos ante un delito especial propio, lo que supone una limitación del círculo de sujetos activos —los que estando legalmente obligados—, sin que quepa duda de que el empresario, ex art. 14 LPRL, es potencialmente autor del delito contra la seguridad de los trabajadores.
Sin embargo, existe una clara línea jurisprudencial que establece que el empresario no es el único sujeto responsable, sino que también pueden serlo personas distintas con funciones de dirección y mando respecto de los trabajadores o pertenecientes al área de prevención laboral de la empresa. En esta línea, sirve de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid, sec. 1ª, de 27 de marzo de 2015 (n.o 150/2015, rec. 1325/2014): «lo relevante es, pues, la función que los sujetos desempeñen y no el cargo con el que éste figure en el organigrama de la empresa, esto es, el deber de seguridad se imputa al que de facto ejerce el poder de dirección efectivo. (…) por tanto, todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o mando en una empresa, sean éstas superiores, intermedias o de mera ejecución… están obligadas a cumplir y hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad. Es más, cuando el directivo dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad o no actúa para impedirla ».
Razonamiento que además cobra todo su sentido si se atiende a lo dispuesto en el artículo 318 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) de cuyo tenor literal se desprende que cuando los hechos se atribuyan a personas jurídicas responderán penalmente los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlos, no hubieran adoptado medidas para ello.
La cuestión no plantea problemas de tipicidad penal en aquellas empresas cuyo sector de actividad implica la exposición de los trabajadores a agentes biológicos
La cuestión no plantea problemas de tipicidad penal en aquellas empresas cuyo sector de actividad implica la exposición de los trabajadores a agentes biológicos pues en éstas, como hemos dicho, el riesgo de exposición al Coronavirus sí ha de considerarse como un riesgo laboral, en cuanto que la propia actividad entraña el riesgo de contagio (centros sanitarios, investigadores, etc.) por lo que la conducta omisiva del empresario o autoridad en el ámbito público consistente en no proporcionar equipos de protección individual o no adoptar las demás medidas de prevención y seguridad necesarias (mascarillas, gafas protectoras, guantes, desinfectantes…) supone una infracción de los artículos 14, 16 (LA LEY 3838/1995) y 17 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) o 7 del RD 664/1997, de 12 de mayo (LA LEY 1856/1997) y sancionada administrativamente en el artículo 40. 2 en relación con el 12.16 de la LISOS. Conducta que, a nuestro juicio, es penalmente típica, toda vez que implica la creación de un riesgo grave para la salud y la vida de los trabajadores, si atendemos a la fácil propagación del Covid-19 y a las consecuencias que puede desencadenar incluso en la muerte. No obstante, siempre y cuando —insistimos— quede probado el incumplimiento de la norma de seguridad infringida que tiene por objeto evitar el riesgo grave, elemento necesario para su integración en el tipo penal. De este modo, es paradigmático el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 8 de junio de 2017, Sec. 29ª (n.o 467/2017, rec. 416/2017) que confirma el sobreseimiento provisional en el caso del contagio de ebola por la auxiliar de enfermería española en el año 2014.
Ante el creciente contagio de personal sanitario y la denuncia sistemática de éstos de falta de medios materiales para garantizar su seguridad, esta posible exigencia de responsabilidad penal también alcanzaría a aquellas autoridades sanitarias responsables de la seguridad obligadas a proporcionar los medios materiales y de formación adecuados para evitar contagios como los que se están produciendo. Sobre este particular, explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 3ª, de 7 de marzo de 2012 (n.o 167/2012, rec. 13/2012) que «la Administración Pública en materia de prevención de riesgos laborales, tiene las mismas obligaciones que cualquier empresa. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las administraciones públicas respecto del personal a su servicio, equiparando la LPRL (LA LEY 3838/1995) al «empresario» con la «administración»; y así es de ver que el artículo 3 LRPL expresamente recoge que «esta ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), como en las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Publicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo»».
Del mismo modo, cuando estemos ante una empresa cuyo sector de la actividad no entrañaba ningún riesgo laboral al no estar expuestas a agentes biológicos pero que, tras la aparición del virus, sus trabajadores pasan a exponerse a un riesgo de contagio (por ejemplo de los trabajadores de supermercados o de las demás actividades laborales permitidas desde el pasado 13 de abril) estimamos que, si el empresario omite una reevaluación de riesgos y prevención y no facilita los medios a sus trabajadores podría también —por los razonamientos anteriormente expuestos— incurrir en un delito contra la seguridad y salud de los trabajadores, toda vez que su conducta también supondría una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, y ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial exigible a la Administración por la falta de previsión de la evolución de la enfermedad y acopio de material garante de la seguridad y salud pública.
La tipicidad de la conducta omisiva en la que incurre el empresario o los sujetos mencionados al no facilitar las medidas de seguridad e higiene adecuadas exige la concurrencia del dolo o imprudencia grave en su actuar, según lo previsto en los artículos 316 y 317. En el caso objeto de estudio, a priori, nos parece clara la concurrencia del elemento subjetivo del tipo por cuanto estimamos que el riesgo actual de contagio del Covid-19 es un hecho notorio y públicamente conocido. La dificultad la encontramos en la calificación teórica y probatoria de la conducta, pues nos movemos en terreno de fronteras y límites difusos entre el dolo y la imprudencia, si bien su apreciación podrá inferirse de elementos indiciarios u objetivos precedentes o concurrentes al hecho.
Existe dolo eventual cuando quien estando obligado a proporcionar las medidas de seguridad e higiene no lo hace, a pesar de conocer y representarse una situación de riesgo que asume —la alta probabilidad de contagio—, esto es, conoce que su dejación e inacción supone un incumplimiento de las normas de cuidado e implica la creación o permisión de un riesgo jurídicamente desaprobado para la vida o salud de sus trabajadores que tiene el deber de neutralizar, y pese a ello, asume el escenario de riesgo; mientras que existe imprudencia, que en todo caso deberá ser grave, cuando el empresario omite las más esenciales normas de cuidado en atención a las normas de prevención infringidas y la previsibilidad del evento de riesgo, a los efectos de valorar si la imprudencia es grave o por el contrario es menos grave o leve, careciendo por tanto de relevancia penal.
Como ya hemos anticipado, el delito contra la seguridad de los trabajadores es un delito de peligro concreto, por lo que su realización no depende de la producción de un resultado lesivo sino que se colma con la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado consecuencia de la omisión de las normas en materia de prevención. Precisamente por ello cuando de dicho actuar se derive un daño para el trabajador éste será independiente y castigado según el resultado y su alcance como un delito de lesiones u homicidio.
En estos casos, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que «son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos existen situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose a una situación de peligro. Por tanto, entrará en juego el concurso ideal de delitos cuando la infracción de la norma laboral en que ha incurrido el empleador afecta, no sólo al empleado accidentado, sino a una generalidad de trabajadores que desempeñan su trabajo en semejantes condiciones de inseguridad que aquél, o lo que es lo mismo, cuando además del trabajador accidentado como consecuencia de la realización del riesgo hay otros trabajadores en esa misma situación de riesgo, puesto que si no fuera así, es decir que el riesgo fuera única y exclusivamente para un trabajador estaríamos ante un concurso de normas penales en que, por aplicación del principio de consunción o absorción del artículo 8, apartados 2 y 3, del Código Penal, el delito de resultado (esto es, el de lesiones imprudentes) sancionado con pena más grave ha de absorber al de peligro que lleva aparejada una pena menor» [Vid.. SAP Sevilla, sec. 1ª, de 27 de febrero de 2017 (n.o 91/2017, rec. 4925/2016) que con cita en la STS Sala 2ª, de 25 abril de 2005 (n.o 537/2005 (LA LEY 1178/2005), rec. 2198/2003) recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en este sentido].
No obstante, en la práctica, la condena por un delito de lesiones o, en su caso, de homicidio por contagio planteará serios problemas de prueba, siendo imprescindible acreditar la relación de causalidad entre la conducta dolosa o imprudente de la infracción de las normas preventivas y el efectivo contagio. Esto es, será difícil contar con una prueba concluyente y excluyente de que el contagio se produjo en el desarrollo de la actividad laboral y por la no facilitación de medios de protección individual o colectivo y no por otras personas u otros elementos contaminados. Para ello aportarán luz las circunstancias o elementos objetivos e indiciarios que permitan deducir con una probabilidad rayana en la certeza la autoría de las lesiones, como a título ejemplificativo: la identificación del lugar, persona origen del foco infeccioso o número de personas contagiadas.
De igual modo, plantea problemas la prueba de la limitación del daño efectivamente producido y derivado de la enfermedad contagiada para lo que se podrá recabar el auxilio médico pericial no exento de dificultad forense.
Y todo ello, sin perjuicio de la acción de responsabilidad civil por indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del contagio, que podrá ejercitarse de forma conjunta o reservarse para su ejercicio en el procedimiento civil y que entrañará los mismos problemas probatorios de causalidad y determinación del alcance del daño que en el ámbito penal.
III. CONCLUSIONES
— Las empresas han de gestionar de una manera eficiente la prevención de riesgos laborales derivados de la exposición natural o externa al Covid-19, facilitando los medios de protección individual necesarios cuando no sea posible adoptar medidas colectivas, así como estableciendo o modificando los planes de prevención.
— Para valorar la actuación del empresario deberá atenderse a la fase de evolución del conocimiento de los efectos y orígenes del Covid-19 en la medida en que, cuanto mayor sea el conocimiento, más certeras y efectivas son las recomendaciones de protección y, por tanto, mayor es la exigencia de una adecuada previsión.
— La falta de previsión y de adopción de las medidas de seguridad conllevará una infracción que será sancionada conforme se ha apuntado, con multas que alcanzarían, en su mayor gravedad, hasta los 409.891 a 819.780 euros.
— A ello se suma la responsabilidad penal del empresario que, dolosa o imprudentemente, infrinja las normas más esenciales en materia de prevención de riesgos laborales al no facilitar a sus trabajadores las medidas de seguridad y de higiene necesarias y adecuadas que supongan la permisión o creación de riesgo grave para la vida, salud o integridad de los mismos en el desarrollo de su actividad laboral, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil por la efectiva materialización del contagio y su prueba cierta en juicio.