la solicitud de concurso a consecuencia del COVID 19


Diario La Ley, Nº 9633, Sección Tribuna, 15 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer
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Resumen
Las iniciales previsiones del legislador respecto al tiempo que debía blindarse a los actores económicos frente a una posible declaración de concurso se han demostrado insuficientes. Las medidas adoptadas por el Gobierno a medio del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (LA LEY 5843/2020) vienen a responder a esta insuficiencia, aumentando el escudo protector contra el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, fecha ésta en que se espera que el margen de maniobra concedido a las empresas y a los autónomos les permitan mantener la viabilidad de negocios que eran rentables antes de la crisis.
I. INTRODUCCIÓN
En fecha 13 de abril de 2020 este Diario publicaba mi artículo titulado La solicitud de concurso a consecuencia del COVID 19 (LA LEY 3797/2020) un estudio que abordaba los principales aspectos en materia concursal recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020).
Sin embargo, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (LA LEY 5843/2020) aprobado por el gobierno en fecha 28 de abril de 2020 obliga a actualizar el contenido de referido documento, por cuanto lo establecido en aquel Real Decreto ha sido sustituido por lo recogido ahora en éste.
En mencionado artículo me refería entre otros aspectos a la suspensión del plazo para solicitar el concurso previsto en el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020).
Pues bien, basta con acudir a la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (LA LEY 5843/2020) para constatar la necesidad de actualizar lo manifestado en mi artículo de fecha 13 de abril de 2020 al recogerse en referida Disposición la derogación del artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020).
II. EL «NUEVO» DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO
La Ley Concursal —en adelante LC— (LA LEY 1181/2003) es el marco normativo que sigue estando vigente para regular las situaciones de insolvencia en nuestro país.
En este sentido, el artículo 5 LC señala el deber de todo deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que conoció (o debió conocer) su estado de insolvencia. De igual forma debe tenerse en cuenta el artículo 7 de mencionado texto normativo, el cual faculta a los acreedores para solicitar el concurso de su deudor cuando éste no lo haga.
Sin embargo, la situación de crisis padecida a consecuencia del COVID-19 ha incidido expresamente en el plazo para solicitar el concurso, aspecto sobre el que el legislador ha actuado con medidas temporales que no modifican permanentemente la LC, sino que alteran determinados preceptos de la misma hasta que la situación económica se estabilice.
Y es que, si en un primer momento el artículo 43 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020) alteraba el plazo establecido en el artículo 5LC mientras durara el estado de alarma, disponiendo en su lugar que el deudor no tenía el deber de solicitar voluntariamente su concurso y que los acreedores no podían instarlo hasta transcurridos 2 meses desde el fin del estado de alarma, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (LA LEY 5843/2020) viene a modificar este plazo nuevamente.
En este sentido, el artículo 11 de mencionado Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (LA LEY 5843/2020) establece, como el propio precepto titula, un (nuevo) régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.
Referido precepto se divide en tres párrafos frente a los dos párrafos del inicial y ya derogado artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020).
En su primer párrafo el legislador enarbola la principal bandera de las medidas adoptadas en materia concursal: el plazo de 2 meses desde que se manifiesta la situación de insolvencia para cumplir con el deber de solicitar el concurso por parte del deudor recogido en el artículo 5 LC, ampliado inicialmente a 2 meses tras la finalización del estado de alarma en virtud del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020), pasa ahora a estar en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2020.
Se ha pasado de una obligación que dependía de la situación patrimonial propia del deudor, a una obligación temporal dependiente del levantamiento del estado de alarma
Es decir, se ha pasado de una obligación que dependía de la situación patrimonial propia del deudor, a una obligación temporal dependiente del levantamiento del estado de alarma en un primer momento para desembocar en la actualidad en un límite temporal que no depende de ninguna circunstancia (1) .
La indicada fecha de 31 de diciembre de 2020 es la que sirve de referencia igualmente para, utilizando la misma fórmula que en el derogado artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020), establecer en su párrafo segundo la inadmisión de todas aquellas solicitudes de concursos necesarios instadas por los acreedores del deudor antes de mencionada fecha, con la consabida preferencia en este plazo de la solicitud voluntaria de concurso del deudor, aunque la misma sea posterior a la del acreedor.
La intención del legislador era y es, tanto en un Real Decreto como en el otro, la de facilitar que, una vez levantado el estado de alarma y retomada la actividad económica, el deudor posible concursado disponga de tiempo suficiente para intentar volver a relanzar su actividad y poder hacer frente de esta forma a una situación de insolvencia que solo el tiempo determinará si es transitoria y puede remontarse o si por el contrario impide que el deudor finalmente pueda continuar con su actividad.
Consciente el legislador de que el estado de alarma está próximo a agotarse y que la actual situación económica del país, con una programada salida escalonada de la pandemia, torna en muy complicado que el tejido empresarial pueda recuperarse en tan solo 2 meses de un impacto tan fuerte como el soportado, decide blindar a las empresas y a los autónomos hasta el 31 de diciembre de 2020, otorgando de esta manera un balón de oxígeno de 7 meses (siempre que la actividad comience a recuperarse en el mes de junio, tal y como se prevé) en lugar de los 2 meses previstos inicialmente, en los que se espera que aquellas personas físicas y jurídicas que estuviesen actualmente en situación de insolvencia a consecuencia de la crisis sanitaria, puedan recuperarse y en todo caso tengan margen para alcanzar un acuerdo con sus acreedores, para cuyo entendimiento es primordial que su actividad haya vuelto a relanzarse y poder recuperar liquidez, para divisar de este modo un escenario de cumplimiento de las obligaciones a medio plazo.
III. LA APLICACIÓN DEL ACTUAL ARTÍCULO 5 BIS LC EN AQUELLAS COMUNICACIONES EFECTUADAS ANTES DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020
Si bien el contenido tanto del derogado artículo 43 como del actual artículo 11 es muy similar, la novedad de este último reside en su tercer párrafo, el cual viene a establecer una limitación para aquellas comunicaciones de inicio de negociaciones con los acreedores que pudiesen haber sido presentadas por el deudor antes del 30 de septiembre de 2020.
Evidentemente la fecha utilizada por el legislador no es caprichosa y ello por lo siguiente:
El régimen de comunicación de los acuerdos de refinanciación previsto en el artículo 5 bis.5 LC contempla que, una vez efectuada referida comunicación al Juzgado, el deudor dispone de 3 meses para llegar a un acuerdo y si no es posible éste, el deudor deberá solicitar el concurso dentro del mes hábil siguiente. Por lo tanto, en esencia el deudor dispone de 4 meses desde la comunicación al Juzgado del inicio de las negociaciones, para solicitar el concurso.
Constituyendo ahora una limitación temporal, el legislador lo que quiere es evitar abusos, es decir, que el deudor, consciente de que dispone hasta el 31 de diciembre de 2020 para solicitar el concurso y que hasta ese momento está blindado, comunique, días antes de esta fecha límite, que ha iniciado comunicaciones para llegar a un acuerdo con sus acreedores, para que se le aplique de este modo el plazo del artículo 5 bis LC. De esta forma, el deudor podría verse tentado a estirar la solicitud de concurso hasta el mes de abril del 2021. Para ello simplemente bastaría con comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones días antes de la expiración de la fecha límite.
Por ello, el legislador lo que viene a establecer es que sólo las solicitudes de inicio de negociación presentadas por el deudor antes del 30 de septiembre de 2020 se tramitarán conforme a los plazos del artículo 5 bis LC, entendiéndose a sensu contrario que las solicitudes presentadas fuera de ese plazo, no se tramitarán conforme al artículo 5 bis LC. Y si no se tramitan conforme a este precepto, es evidente que se hará conforme a la redacción que ahora se efectúa, es decir, que lo que en realidad quiere instaurar el legislador mediante esta difusa técnica es que, con independencia del momento en el que se presente la solicitud del inicio de negociaciones con los acreedores, el plazo para instar el concurso finaliza el 31 de diciembre de 2020.
De esta forma, hay que interpretar la intención del legislador en sentido negativo, es decir: al dejar claro que las solicitudes presentadas antes del 30 de septiembre de 2020 se regirán por el actual artículo 5 bis LC, lo que realmente quiere señalar es que las presentadas con posterioridad a referida fecha, no podrán beneficiarse del plazo de 4 meses para solicitar el concurso al que faculta mencionado precepto, sino que deberán acogerse a la fecha límite del 31 de diciembre de 2020.
El legislador presupone así que quien acude al Juzgado tras el 30 de septiembre de 2020 ha tenido tiempo de ponerse en contacto con sus acreedores extrajudicialmente para llegar a un acuerdo y que cuando acude al Juzgado, es porque este acuerdo no es posible y se encuentra únicamente a la espera de que su concurso sea declarado.
No obstante, la redacción del precepto tiene una segunda consecuencia y es que deja abierta la puerta a que la fecha límite de 31 de diciembre de 2020 no sea aplicable a todos los deudores, puesto que aquel deudor que comunique al Juzgado el inicio de negociaciones días antes del 30 de septiembre (pongamos por ejemplo el 25 de septiembre de 2020) gozará conforme al artículo 5 bis LC que le es aplicable, de 3 meses para negociar un acuerdo con sus acreedores (es decir, hasta el 25 de diciembre de 2020) y en caso de no alcanzar un acuerdo, dispondrá de un mes hábil para solicitar su concurso, situando la fecha límite en el 25 de enero de 2021.
En cualquier caso, parece que la intención principal del legislador es mandar de forma indirecta un mensaje a todos los deudores que pudieran acogerse al escudo temporal incorporado por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (LA LEY 5843/2020), dejando claro que los 4 meses establecidos en el artículo 5 bis LC para acudir al concurso no se aplican si la solicitud se presenta a partir del mes de octubre de 2020, garantizando de este modo también a los acreedores que la protección de los deudores finaliza en todo caso a final de año, pudiéndose instar el concurso necesario a partir de enero de 2021.
IV. CONCLUSIONES
Nos encontramos ante un nuevo giro de tuerca en la protección del principio de continuidad de la actividad económica. El legislador, en la creencia de que la crisis económica padecida a consecuencia del COVID-19 es una situación coyuntural que provocaría que la actividad empresarial suspendida tardaría unos meses en remontar y volver a los niveles precrisis, configuró un primer escudo protector a medio del artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (LA LEY 3655/2020), que garantizaba que los actores económicos gozarían de 2 meses para retomar la actividad económica, disponiendo de este modo del tiempo necesario para conseguir el músculo financiero para poder afrontar una negociación con sus acreedores que les permitiese continuar así con una actividad empresarial que no había fracasado, sino que simplemente se había visto obligada a parar por una decisión gubernamental provocada por una crisis sanitaria repentina.
Sin embargo, las previsiones del legislador fueron demasiado optimistas. Con el paso de las semanas se ha comprobado que la crisis económica ocasionada por la paralización de la actividad va a ser más dura de lo inicialmente previsto, dejando en evidencia que un plazo de 2 meses para recuperar la actividad, conseguir liquidez y negociar con los acreedores en aras de evitar una situación de insolvencia que aboque a la liquidación de los activos es más que insuficiente.
Es por esta razón que el poder ejecutivo-legislativo, una vez que ha tomado consciencia de la verdadera magnitud de la crisis económica que ha provocado la paralización de la actividad económica y más allá de que la situación sea o no coyuntural, ha ampliado el escudo protector postcrisis de los deudores, otorgándoles un nuevo plazo por medio de una fecha límite con el que se pretende que los actores de la actividad económica gocen del suficiente colchón para recuperar su actividad económica de tal forma que se maximicen las posibilidades de éxito en una hipotética negociación con sus acreedores.
Por todo ello, con el establecimiento de la fecha límite para solicitar el concurso —si las negociaciones con los acreedores fracasan— en el 31 de diciembre de 2020, huyendo de la fórmula anterior de 2 meses desde que finalice el estado de alarma, el legislador desvela su confianza en que no exista una recaída en la situación sanitaria y que el estado de alarma se levante definitivamente, como todo hace apuntar, antes de verano para que los deudores dispongan de un amplio plazo para negociar una salida a la situación de insolvencia, ya que de lo contrario, poco sentido tendría el nuevo giro a la tuerca concursal.
(1)
Por más que el legislador entienda que la fecha límite de 31de diciembre de 2020 supone ampliar considerablemente el inicial plazo de protección de 2 meses tras el levantamiento del estado de alarma y aun siendo ello probablemente cierto dado que se espera que el estado de alarma se levante a más tardar en el mes de junio de 2020, la fórmula utilizada inicialmente por el legislador era más garantista que la empleada ahora, por cuanto hacer depender el inicio del cómputo del plazo de la finalización de esta especial situación es mucho más segura que hacerla depender de una fecha fija, ya que en el supuesto de que el estado de alarma tenga que prolongarse más de lo actualmente previsto (recordemos que es una decisión que depende de protocolos sanitarios) ningún problema habría si el plazo dependiese de la finalización de mencionada situación (al estar vinculado el fin del estado de alarma con el inicio del plazo de protección) pero el mecanismo de cómputo establecido finalmente por el legislador corre el riesgo de ser inefectivo en un escenario en el que el levantamiento del estado de alarma se retrasase más de lo previsto inicialmente ante un hipotético rebrote de la enfermedad.

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