ERTE, vacaciones y pagas extras


I. Cuestión a analizar

Las económicas, técnicas, organizativas y de producción se configuran en el art.45 ET -EDL 2015/182832- como una de las causas que pueden dar lugar a la suspensión del contrato de trabajo cuyo efecto es la exoneración recíproca de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, y cuya regulación se lleva a cabo en el art.47 ET y en el RD 1483/2012, de 29 octubre -EDL 2012/224880- que lo desarrolla. Esta regulación se completa en el momento actual con los art.22 y 23 RDL 8/2020, de 17 marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -EDL 2020/6795-.

Desde que se decretó el estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, se calcula que más de 400.000 empresas se han visto en la necesidad de suspender los contratos de sus trabajadores mediante la tramitación de los correspondientes expedientes temporales de regulación de empleo que han afectado a más de tres millones de trabajadores.

Es decir, ahora mismo, hay millones de trabajadores que tienen sus contratos de trabajo suspendidos y que se encuentran en situación de desempleo de conformidad con lo dispuesto en el art.267.1 b) 1º TRLGSS -EDL 2015/188234-. Pero a medida que la situación sanitaria va mejorando y que las medidas de confinamiento se van relajando, como ya viene ocurriendo, la actividad empresarial se va reanudando y muchas de estos trabajadores se están reincorporando paulatinamente a sus empresas. Junto a ello, se da la circunstancia que se acerca el periodo en el que, de ordinario, se disfrutan las vacaciones por la mayoría de los españoles.

Ante esta situación, lo que se plantea a los expertos que intervienen en este foro es si a la vista de los art.31 y 38 ET -EDL 2015/182832- en los que se regulan, respectivamente, las gratificaciones extraordinarias y las vacaciones anuales, el periodo de tiempo en que los trabajadores han tenido suspendidos sus contratos de trabajo a consecuencia de un ERTE y han estado en situación de desempleo se debe computar para calcular:

a) El número de días de vacaciones que tienen derecho a disfrutar estos trabajadores.

b) El importe de las pagas extraordinarias

D. Rubén López-Tames Iglesias
Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Cantabria. Doctor en Derecho
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz
Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana
D. Jesús Sánchez Andrada
Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla)
D. Juan Martínez Moya
Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Murcia
D. Ignacio Moreno González-Aller
Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
D. Jesús Rentero Jover
Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete)

Un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE) implica la autorización temporal para suspender los contratos de trabajo. Es decir, que a las empresas y autónomos se les posibilita prescindir durante un periodo de tiempo de sus empleados y quedan exentos de pagarles el salario.

En el art.47 ET -EDL 2015/182832- no se dice nada en cuanto a los efectos de la suspensión contractual y, por ello, es aplicable la regla general, conforme a la cual se produce la exoneración de la obligación de trabajar y, por tanto, la liberación del empresario de hacer efectiva la remuneración correspondiente (art.45.2 ET -EDL 2015/182832-).

Un trabajador afectado por un ERTE suspensivo no devenga entonces salario ni vacaciones porque la relación laboral está suspendida temporalmente. Durante el tiempo que dure el ERTE, los trabajadores no generan tampoco la parte proporcional de pagas extra de verano y diciembre.

El devengo o formación del derecho a vacaciones va surgiendo con cada jornada trabajada y puede disfrutarse proporcionalmente al tiempo trabajado, sin esperar el transcurso del año. El cálculo del período devengado se hace, normalmente, considerando que el período completo de vacaciones es de 30 días naturales por año de servicio, y corresponde a cada mes o fracción 2,5 días de vacaciones.

Si un trabajador tiene derecho a 30 días de vacaciones y ha estado, por ejemplo, cuatro meses en un ERTE, ese año tiene derecho a 20 días de vacaciones. Es lo mismo que sucede cuando alguien se incorpora a una nueva empresa a mitad de año (en cuyo caso tampoco le corresponde disfrutar de los 30 días de vacaciones completos).

La regla de proporcionalidad en el número de días de vacaciones deriva también de que las vacaciones tienen un único parámetro temporal genérico, que es el año. El art.38 ET -EDL 2015/182832- se titula «vacaciones anuales», y dice textualmente «El período de vacaciones anuales…».

De los cuatro Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por España y que se dedican al tema del período vacacional, hay tres que son el 52, de 24 de Junio de 1936, el 132, de 24 de Junio de 1970 -EDL 1970/2317-, y el 146 de 29 de Octubre de 1976 -EDL 1976/2355-, que tienen en el título identificador de su contenido, junto a la palabra «vacaciones», el calificativo «anuales».

El precitado Convenio núm. 132 dice en su art.3.3 -EDL 1970/2317-: «Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborales por un año de servicios»; y en el artículo 4.1 expresa la regla de la proporcionalidad de modo claro: «Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año».

Los convenios colectivos también suelen hablar de las vacaciones «anuales». Esta calificación o módulo señala la proporcionalidad entre el período de descanso y el período de prestación de servicios.

Es cierto que, en la regulación nacional, debe considerarse que las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, han de ser computadas como parte del período de servicios (OIT Convenio 132, art.5.4 -EDL 1970/2317-) pero éste no sería el caso.

Pudiera también defenderse que la suspensión de los contratos de trabajo, autorizada en expediente de regulación de empleo, y el «tiempo de prestación de servicios», si no han sido prestados, han sido concretados contra la voluntad del trabajador y éste no debería verse perjudicado por tal interrupción.

Pese a que tal interpretación fue asumida por la práctica judicial hace mucho tiempo, el Tribunal Central de Trabajo ya la rechazó en su sentencia de 5 de Enero de 1980, cuando declaró que el período no trabajado por suspensión del contrato autorizada en expediente de regulación de empleo, daba lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales. La Sala de lo Social confirmó tal criterio en sentencia de 14-7-97 (Recurso de Casación núm. 4394/1996) -EDJ 1997/5403-.

Como señala la propia jurisprudencia, que defiende tal proporcionalidad, ya incluso la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, en su artículo 35 preveía que «Cuando el trabajador dejara de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el permiso anual retribuido, percibirá la parte proporcional que le corresponda».

La inmensa mayoría de los ERTEs lo serán por fuerza mayor, dada las ventajas que ofrece. La opción legislativa objetiva los supuestos de fuerza mayor en el art.22.1 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, con las consecuencias que se derivan del art.47 ET -EDL 2015/182832-. La declaración del estado de alarma determina un supuesto de fuerza mayor impropia en relación con aquellas actividades que, por efecto directo del mismo, quedan suspendidas y las no suspendidas también pueden verse afectadas, pero en este caso habrá mayor dificultad para acreditar la situación de tal fuerza mayor.

Sin embargo, cuando se trate de tal supuesto de «fuerza mayor» tampoco podría imputarse tal suspensión al empresario porque la incidencia o trascendencia laboral de la pandemia nada tiene que ver con su actuación.

De esta manera el presupuesto inicial ha de ser el del derecho a las vacaciones pagadas en proporción a la duración de la prestación de trabajo durante el mismo (art.4.1 OIT nº 132 -EDL 1970/2317- en relación con los art.38 ET -EDL 2015/182832-), salvo que existiere un pacto o voluntad para mejorar tal premisa.

Esto significa también que, cuando la empresa deba abonar las pagas extraordinarias de verano y de Navidad, podrá reducir de su cuantía la parte proporcional correspondiente al tiempo que haya durado un ERTE.

El art.31 ET -EDL 2015/182832- expresa que el trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año. Si un trabajador cobra una de las pagas extras en el mes de junio o julio, ésta se va a ver reducida, ya que durante el tiempo que haya durado el ERTE no habrá generado la misma cantidad. A diferencia, seguramente, de otras anualidades anteriores.

Durante el período de suspensión del contrato no se genera la parte proporcional de las pagas extras, al estar el contrato suspendido pero porque, además, para el cálculo de la prestación de desempleo, el prorrateo de las mismas se integra dentro de la base reguladora de la prestación, computando para la prestación.

Como en la base reguladora se incluyen las pagas extraordinarias, es posible que el trabajador no aprecie inicialmente una disminución importante en sus ingresos, aunque, de forma inevitable, las pagas extraordinarias serán inferiores a las normales, pues una parte de ellas estará ya cobrada en la prestación que percibió.

Todo lo dicho, sin perjuicio, claro está, de que el empresario mejore el mínimo señalado respecto a ambos conceptos. Suele ser una de las cuestiones objeto de negociación con la representación de los trabajadores y sindicatos si se trata de alcanzar acuerdos que compensen o, al menos, minoren los efectos del ERTE.

Con la matización, eso sí, de que si se trate de un ERTE que solo suponga la reducción de la jornada laboral (es decir no suspensivo), se devengarán las vacaciones o pagas extraordinarias completas pero, como se ha estado trabajando con un salario menor debido a la reducción de jornada, se podrán retribuir computando ese salario menor.

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