El uso de cámara oculta como medio probatorio en el proceso penal (Especial consideración a la STS 167/2020, de 19 de mayo)


Diario La Ley, Nº 9665, Sección Tribuna, 2 de Julio de 2020, Wolters Kluwer

Normativa comentada

Jurisprudencia comentada

Resumen

El uso de cámaras ocultas para la realización de programas televisivos entraña incertidumbres y en muchas ocasiones salen a la luz hechos delictivos, aportándose como prueba al procedimiento la grabación de la cámara oculta. No obstante, la finalidad que persiguen es la realización de un programa televisivo, hecho por el que debemos tener presente los límites del derecho a la información en relación con el derecho al honor y la propia imagen, a través de la correspondiente ponderación. En el presente trabajo realizamos un repaso a las sentencias de mayor interés del TEDH, TC y del TS, poniendo especial interés en los criterios de las mismas para determinar la validez o no del medio probatorio.

I. Introducción

El uso de cámaras ocultas para la realización de programas televisivos es una realidad en nuestro país, produciéndose cada vez mayor número de programas que siguen esta modalidad.

Pero la misma entraña incertidumbres y en muchas ocasiones salen a la luz hechos delictivos, aportándose como prueba al procedimiento la grabación de la cámara oculta. No obstante, la finalidad que persiguen es la realización de un programa televisivo, hecho por el que debemos tener presente los límites del derecho a la información en relación con el derecho al honor y la propia imagen, a través de la correspondiente ponderación.

En el presente trabajo realizamos un repaso a las sentencias de mayor interés del TEDH, TC y del TS, poniendo especial interés en los criterios de las mismas para determinar la validez o no del medio probatorio.

Por último, realizaremos un repaso a la reciente STS 167/2020 de 19 de mayo (LA LEY 38560/2020), la cual admite como medio probatorio la cámara oculta, en base a la consolidada doctrina de nuestro país.

II. Doctrina constitucional

La STC 12/2012 (LA LEY 2303/2012) (1) , profundiza en la lesión al derecho al honor, a la imagen y la intimidad, abordando, por primera vez las particularidades del uso de una cámara oculta de una grabación videográfica, como «medio de intromisión en un reducto privado donde se registra de forma íntegra la imagen, voz y la forma de conducirse en una conversación mantenida en un espacio de la actividad profesional de la afectada».

Los hechos recogidos en la STC recogen que la periodista LGH accedió a la consulta de RMFT, esteticista y naturista, haciéndose pasar por paciente, utilizando la cámara oculta para grabar la voz y la imagen. La cámara oculta se emite en Canal 9, en el programa PVP durante el programa se desarrolla una tertulia sobre la existencia de falsos profesionales que actúan en el mundo de la salud, y en el que criticaron a RMFT.

RMFT presenta demanda de Juico Ordinario, por lesión del derecho al honor, intimidad y su imagen, desestimando la demanda el Juzgado de Primera Instancia n.o 17 de Valencia, y declarando que la cámara oculta se enmarca en el llamado periodismo de investigación, «al que es consustancial la simulación de la situación, el carácter oculto de la cámara de grabación, así como la no revelación de la identidad periodística del interlocutor».

Tras interponer recurso de apelación, el mismo es desestimado, interponiéndose el correspondiente recurso de casación, estimando la demanda de RMFT, por Sentencia de 16 de enero de 2009 (LA LEY 579/2009), por la Sala de lo Civil del TS. La STS descarta la vulneración del derecho al honor, pero aprecia la infracción del derecho a la intimidad recogido en el artículo 18 de la CE (LA LEY 2500/1978), por la falta de consentimiento, requerido en el artículo 2.2 (LA LEY 1139/1982) en relación con el artículo 7.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), apreciando intromisión ilegítima, al grabar a RMFT en su domicilio y por la emisión de las imágenes grabadas. Considera el TS que los datos no eran suficientes para resolver el conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de información, considerando que el material obtenido y difundido carecía de relevancia necesaria para justificar el sacrificio de un derecho fundamental utilizando para ello la cámara oculta.

Por la productora se interpone demanda de amparo, por vulneración del derecho a comunicar libremente información veraz de conformidad con el artículo 20.1 d) de la CE. (LA LEY 2500/1978)
El TC plantea el conflicto entre la libertad de comunicación de la información veraz en un medio de comunicación y los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen

El TC plantea, en su fundamentación el conflicto entre la libertad de comunicación de la información veraz en un medio de comunicación y los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen de RMFT, como esteticista/naturista que fue objeto de grabación mediante el método de cámara oculta en su domicilio en el que tenía habilitado el gabinete profesional por la periodista que se hizo pasar por cliente interesado sus servicios.

Sobre el análisis de la posible lesión del derecho a la libertad de información recuerda la doctrina del TC, por la que recuerda la necesidad de realizar un juicio de ponderación entre el derecho fundamental y los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen (art 18 CE (LA LEY 2500/1978)).

Destaca el posicionamiento del TC ya manifestado en la STC 68/2008 (LA LEY 86259/2008) (2) , por el que señala que el derecho a la libertad de información reside en que «no sólo se protege un interés individual sino que su tutela entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático».

Sobre el derecho a la intimidad estima, como es la posición reiterada en la STC 77/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14343/2009), en el FJ 2 indica que:

«La existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, que puede ceder ante la prevalencia de otros derechos, como el derecho a la información cuando se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz».

No obstante, se atribuye al titular del derecho, en su ámbito reservado, la posibilidad de resguardar la publicidad no querida (3) , imponiendo de este modo a los «terceros» hacer uso de o así conocido, y debiendo abstenerse de realizar intromisión en la esfera íntima (4) .

En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que la protección a la vida privada reconocido en el artículo 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) no debe limitarse al «círculo íntimo» excluyendo el mundo exterior, como el laboral, en el que pueden desarrollarse relaciones interpersonales o vínculos que constituirían una manifestación de la vida privada (5) .

Por tanto, se limita la difusión de imágenes gráficas por tercero no autorizado, con independencia de la finalidad (6) , como el que es objeto de enjuiciamiento, produciendo una vulneración del derecho a la propia imagen, ante la captación no consentida. Pero al colisionar con la libertad de información con los derechos a la intimidad y a la propia imagen, estos actuarían como límites externos. Por tanto, nos recuerda lo dispuesto en la STC 156/2001 (LA LEY 4591/2001) (7) , en la que «en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima».

Se debe atender, para que resulte legitima la intromisión a los derechos fundamentales que la misma resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información.

El razonamiento del TC es clarificador sobre el ardid utilizado, al considerar que:

«el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas intenciones.»

Nos resulta ilustrativa la alusión a la STEDH (8) de 23 de septiembre de 1994 (LA LEY 11640/1994), por la que reconoce a los profesionales de la información correspondientes «la libertad de elegir los métodos o técnicas que consideren más pertinentes para la transmisión informativa, que debe ser acorde a las exigencias de objetividad y neutralidad».

De conformidad con lo desarrollado anteriormente, concluye el TC que ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen. En primer lugar, se produce una vulneración de la intimidad, rechazando el carácter accesible al público de la parte de la vivienda dedicada a consulta, además de la aparente relación profesional entablada entre RMFT y la periodista LGH que se hizo pasar por una paciente. En el mismo sentido se pronuncia sobre el derecho a la propia imagen, concluyendo la negación de la pretensión de prevalencia de la libertad de información, ya que:

«La llamada cámara oculta en absoluto fuese necesario ni adecuado para el objetivo de la averiguación de la actividad desarrollada, para lo que hubiera bastado con realizar entrevistas a sus clientes, sino, sobre todo, y en todo caso, porque, tuviese o no relevancia pública lo investigado por el periodista, lo que está constitucionalmente prohibido es justamente la utilización del método mismo (cámara oculta) por las razones que antes hemos expuesto.»

III. Las grabaciones como medio de prueba por el TS

La doctrina sobre las grabaciones desarrollada por el TC y el TEDH es recogida por la STS 652/2016 (LA LEY 85749/2016) (9) , siendo Ponente el Excmo Sr. Conde-Pumpido, el cual realiza en el Fundamento de Derecho undécimo una serie de consideraciones:

En primer lugar, hace alusión al consenso arece existir consenso existente de que en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Por tanto, no se vulneraría el derecho constitucional a la intimidad, excepto en supuestos residuales en los que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
En relación al principio «nemo tenetur» se hace alusión a la vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable

En relación al principio «nemo tenetur» se hace alusión a la vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. En este sentido la STS 298/2013, de 13 de marzo (LA LEY 33130/2013), señala que «Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una «confesión» extraprocesal arrancada mediante engaño». En estos supuestos sería procedente declarar la nulidad de las grabaciones que fueran realizadas de forma engañosa por agentes de la autoridad, como si se tratare de una confesión de carácter extrajudicial, al vulnerar el derecho protegido constitucionalmente de no confesarse culpable, pero quedando excluidos los supuestos de las relaciones de carácter privado.

Siguiendo la doctrina del TC y del TEDH, se sientan las siguientes conclusiones:

«1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim. (LA LEY 1/1882)

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.»

La STS 167/2020 (LA LEY 38560/2020) (10) , de 19 de mayo que versa sobre la validez de la prueba obtenida con cámara oculta. De los hechos resulta que FGA, aprovechado el título de terapias naturales, pero careciendo de titulación necesaria para ejercer la profesión médica, ofertó asistencia Odontológica, Estomatológica y Medicina Estética, en la que intervino la esposa del primero, MJAA. El tercer condenado, el Sr. JMLP se presentaba como un «eminente doctor que tenía experiencia en el ámbito internacional». Los condenados realizaron «diagnósticos de enfermedades, prescripciones, proposiciones de tratamientos e incluso su aplicación, como el caso de extracciones de sangre que mezclaban con desconocidos productos o con medicamentos y la inyectaban de nuevo, con frecuencia totalmente ineficaces, así como pequeñas operaciones quirúrgicas, cobrando distintas cantidades por la consulta y tratamientos prescritos y prestados», por lo que resultan condenados por la Audiencia de instancia, en diferentes modalidades por los delitos de estafa e intrusismo y absueltos del delito contra la salud púbica, delitos de lesiones y las antiguas faltas de las que venían siendo acusados.

Se presenta como prueba un DVD con el contenido del programa «Diario De» del que se interesa su exclusión como prueba por la defensa, siendo denegada la pretensión de la parte por auto de 30/12/14 en el sentido de que «la jurisprudencia constitucional no permite afirmar que una cámara oculta conlleve siempre y en todo caso una vulneración de los principios y derechos que convergen en el proceso penal de esas imágenes grabadas»

En el Fundamento de Derecho octavo se formula recurso de casación por infracción del artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), en la vertiente de derecho a la intimidad y a la propia imagen y del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) de conformidad con el artículo 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Denuncian la obtención de las pruebas con violación de derechos fundamentales al incorporar a la causa el DVD, realizado con cámara oculta, calificándola la defensa como ilícita por obtención con violación de derechos fundamentales y proscrita por aplicación del artículo 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

La Sentencia estima el recurso de Casación condenando a JMLP y FGA por el delito continuado de estafa, por el delito de artículo 248 del CP (LA LEY 3996/1995) con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º (LA LEY 3996/1995), del CP a la pena de tres años y seis mes de prisión y condenando a MJAA como cómplice del delito continuado de estafa, en similares términos que los dos anteriores, a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Por último, concluye, en base a la doctrina estudiada que no procede la exclusión de la grabación realizada con cámara oculta por la reportera de «Diario De», al ser ponderada oportunamente, en el sentido de realizarse porque en un proceso contra uno de los condenados, en su momento investigado, seguido en Ferrol, contactaron con personas relacionadas en el asunto y decidieron comprobar los hechos. A la hora de realizar el reportaje se realizaron las visitas y la causa objeto de enjuiciamiento «aún no se había incoado o terminaba de incoarse, luego podía servir para poner de manifiesto actividades delictivas hasta el momento desconocidas y que generaban importante alarma social, por estar relacionadas con la salud de las personas». En las declaraciones realizadas por los condenados, en las grabaciones, los mismos no estuvieron condicionados al realizar sus manifestaciones, ni se realizaron en contra de su voluntad, ni fueron condicionadas, en relación a su conformidad con la realidad, al desconocer la grabación de las conversaciones y que el paciente era una periodista.

Por tanto, se considera, referida sentencia, dos cuestiones esenciales que legitiman la validez de la misma:

En primer lugar, la ponderación de los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad es acertada al no excluirse la aportación del DVD resultante de la cámara oculta a la vista del procedimiento, siendo materia de interés público.

Y, en segundo lugar, su obtención sin que mediara presión, connivencia, direccionamiento ni consejo de organismos públicos de investigación, donde los sujetos objeto de grabación actuaron con total normalidad.

Pero no podemos finalizar el repaso a estas cuestiones sin aludir a la STS 793/2013 (LA LEY 164133/2013) (11) , la cual recoge la doctrina antes expuesta del TC en la Sentencia 12/2012 (LA LEY 2303/2012), ante la prueba documental consistente en la reproducción de los reportajes con cámara oculta realizados por los periodistas británicos y daneses. La Sentencia admite el recurso planteado, no compartiendo la denegación de la prueba.

En primer lugar, aprecia que la alegada ilicitud de las imágenes y sonido por cámara oculta debería haber exigido un esfuerzo motivacional más detallado por el juzgador de instancia. En este sentido lo entiende la jurisprudencia constitucional a raíz de la STC 12/2012 (LA LEY 2303/2012), y en las sucesivas sentencias (12) .
Se considera la prevalencia del derecho a la intimidad cuando colisione con el derecho a la libre difusión de información

Tras lo expuesto debemos incidir en la posición del TS en el sentido de considerar la prevalencia del derecho a la intimidad cuando este colisione con el derecho a la libre difusión de información, pero no tiene que «imponerse miméticamente» cuando el conflicto se diere entre derechos de diferente naturaleza. Y es en este sentido donde la jurisprudencia constitucional nos da la regla de ponderación en caso de conflicto, y la licitud o ilicitud de la prueba solo puede ser el «desenlace lógico de un riguroso juicio de ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad».

Y en segundo lugar, atiende a si «habrá de ponderarse si concurre un fin legítimo que justifique la utilización en el proceso penal de esas imágenes y si su incorporación al proceso como prueba viene autorizada por los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad.»

IV. Conclusiones

Nos viene a la mente es el brocardo «la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio» (13) .

El punto de partida lo debemos fijar en el artículo 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) (14) , el cual dispone en su inciso 1 que: «…No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» y sobre la que la STS 116/2017 (LA LEY 4328/2017) (15) , siendo ponente el Excmo. Sr. Marchena realiza, la que considero una relevante reflexión sobre la discusión de la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Delimitado el mismo, nos planteamos si la STS 167/2020 de 19 de mayo (LA LEY 38560/2020) realiza una ponderación completa de los intereses en conflicto, bajo el prisma de los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad, que justifiquen el sacrificio de los derechos fundamentales afectados, debiendo huierse «de reglas estereotipadas o de interpretaciones apresuradas e irreflexivas de la jurisprudencia constitucional» (16) al sostener la no vulneración de los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad es acertada y en segundo lugar por lograr su obtención sin que mediara presión, connivencia, direccionamiento ni consejo de organismos públicos de investigación, donde los sujetos objeto de grabación actuaron con total normalidad, o si por otra parte los flexibiliza.

Tras lo expuesto debemos incidir en el criterio del TS (17) en el sentido de siempre distinguir en el análisis que se realice, la singularidad de los distintos supuestos que pueden suscitarse en la misma, de una forma clara, certera y precisa, respetando los criterios descritos por el TC y el TS, para de esta forma evitar el deslizarse en un terreno plagado de inseguridades,

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